Операторам КТВ о сообщении по кабелю телепередач и музыки - часть II

Продолжаем разговор об авторском праве в области платного телевидения. Во второй части статьи Сергея Данилова и Бориса Цветкова изложены рекомендации, которые, может быть, помогут преодолеть проблемы, возникающие при оказании услуг связи в сетях КТВ и при взаимодействии с организациями эфирного или кабельного вещания. И на всякий случай напоминаем: написанное тут не претендует на абсолютную истину, так как ее невозможно найти из-за ряда противоречий в законах.

3. Как возникает проблема

Согласно ГК РФ, любые лица имеют право заключать договоры для уставной деятельности, включая операторов КТВ и вещателей, которые заключают договоры на оказание услуг связи и лицензионные договоры (см. выше пп. "Б" – "Г" части 2).

Некоторые вещателей заключают с операторами КТВ только лицензионные договоры (соглашения). Операторы КТВ замечают, что в таких договорах некоторые формулировки не соответствуют положениям ГК РФ и ФЗ "О связи", но вынуждены подписывать их, так как без таких договоров нельзя оказывать услуги связи в сети КТВ. В большинстве лицензионных договоров предметом является предоставление оператору КТВ права сообщать и обеспечивать сообщение телеканала и (или) ретрансляцию, а также иные подобные обязанности. На это операторы тоже не обращают внимания, если финансовые условия приемлемы и позволяют развивать бизнес.

Однако, если в таком договоре не указано, что вещатель (не оператор) должен соблюдать авторские права на музыкальные произведения в составе телеканала (телепередачи), то негатив такой "сделки" оператор КТВ может ощутить в суде, рассматривающем иск о нарушении авторских прав без договора с правообладателем. До подачи иска правообладатель ведет с оператором КТВ переписку, предлагая заключить лицензионный договор (так требует ГК РФ). Стороны часто не находили консенсус, так как общались как бы на разных "языках" из-за противоречий в ГК РФ (см. выше п. "А" и п. "Б" части 2).

Тут можно назвать такие причина появления иска:

•   С одной стороны, сообщение и (или) ретрансляция телепередач и трансляция (распространение) телеканалов (телепрограмм) являются разными правовыми понятиями, которые по-разному понимают участники процессов(см. [17], п. "Б" и п. "Г" части 2).

•   Сдругой стороны, согласно ГК РФ, если оператор КТВ (Лицензиат) заключил договор с вещателем (лицензиаром), где принял на себя обязанности сообщать и (или) ретранслировать телепередачи (телеканал), то лицензиар имеет право требовать исполнение этого договора, а правообладатели, заключившие с лицензиаром договоры на использование музыкальных произведений, имеют право требовать с лицензиата заключения иного лицензионного договора, если оператор КТВ сообщает по кабелю музыкальные произведенияв составе телепередачи (телеканала).

В интернете есть судебные решения о привлечении к ответственности операторов КТВ по перечисленным выше основаниям, когда истцы предъявляли записи музыкальны произведениями с экранов телевизоров на выходе сети КТВ. На основе такой записи в судах превалировали решения о том, что операторы КТВ ретранслировали телеканал и сообщали музыкальные произведения по кабелю без договора с их правообладателем. Этому способствовало то, что ГК РФ не упоминает операторов связи и их деятельность, но установил, что сообщение по кабелю является способом использования произведения (в том числе музыкального произведения), и не указывает субъектов и действия для этих способов, а также следующее:

А) Оператор КТВ не имел договора с вещателем на оказание услуг КТВ.

Б) Оператор КТВ и вещатель имели лицензионный договор о ретрансляции и/или сообщения телепередач – телеканала, вместо договора об услугах связи. И в этом договоре, как правило, не указывается, что соблюдение права авторов музыкального произведения в составе телепередач или их правообладателейобеспечивает вещатель (телекомпания), который сообщает музыкальные произведения на основе договоров с их авторами или правообладателями (см. выше п. "Г" части 2).

В) Операторы КТВ не могли доказать, что предоставляют только услуги связи КТВ, а деятельность, указанная в договорах с вещателями, противоречит фактической. Суды игнорировали доводы операторов КТВ, о том, что услуг связи в сетях КТВ являются трансляцией сигналов телеканалов вещателей для населения, и не являются использованием произведений (в том числе музыкальных произведений)путем их сообщения по кабелю, так какв сетях КТВ нет музыкальных произведений, а есть только телесигналы, передаваемые от вещателя без изменений и синхронно с ним (в то же самое время), а музыкальные произведенияиспользует вещатель по лицензионному договору с их правообладателем.

Г) По основаниям 3-х предыдущих пунктову судов появлялось основание отнести оператора КТВ субъекту, незаконно сообщающему телепередачи или ретранслирующему их, а также сообщающему музыкальные произведения без договора с правообладателем.

Д) Ситуации в судах усугублялись "уникальностью" ГК РФ:

- Во многих исках оператор КТВ уже назван "нарушителем" без решения суда, что противоречит ГК РФ, а ГК РФ установил ответчикам необходимость доказывать непричастность к иску, но не установил, что именно является нарушением авторских прав и кто из субъектов может относиться к нарушениям.

- Термин "сообщение по кабелю…" В ГК РФ похож на термин "услуги для целей кабельного вещания", а ретрансляция связана с "сообщением по кабелю…" и названа одним из способов использования телепередач. Поэтому суды "не видят", что ГК РФ относит сообщения телепередач только к деятельности вещателя, но ГК РФ молчит про операторов и про сообщение ими телепередач(см. п. "Б" и п. "Г"части 2).

- ГК РФ установил для сообщения телепередач помощь вещателям от 3-х лиц, которые не сообщают телепередачи и не попадают под действие ГК РФ, но не назвал субъектов, являющихся 3-ми лицами, поэтому оператору КТВ сложно доказать, что он не использует телеканалы, а оказывает услуги связи вещателю по трансляции сигналов телеканала, если ГК РФ и иное законодательство не установили субъектов, чьи действия относятся к сообщению музыкальных произведений, а телеканалы, телеканалы и их сигналы не упоминаются в ГК РФ. Хотя все это оператору КТВ установлено законами (см. [1, 2, 3]). При этом главы 69 – 71 ГК РФ умалчивают о телеканалах, об операторах связи и услугах связи, а также лицах, относящихся к сообщению музыкальных произведений, поэтому нельзя понять и установить "Whoiswho?".

- Невозможно доказать то, чего не было, если нет свидетелей и фактов, а ГК РФ имеет противоречия(см. выше части 2 и 3). Однако суд воспринимает запись музыкальных произведений, сделанную с телевизора, подключенного к выходу сети КТВ, как подтверждение сообщения по кабелюпроизведения (в том числе музыкального), так как операторы КТВ имеют кабельные сети. Хотя в ГК РФ не установлено, что такое "сообщение произведения по кабелю", не названы субъекты и их действия, относящиеся к сообщению произведений по кабелю (в том числе музыкальных), а в договоре с вещателем оператору КТВ установлено сообщать или ретранслировать телепередачи (см. Стадии 1 – 4 на Рис. 2, пп. "Б" – "Г" части 2).

- Почти всегда суды "не замечают" ст. 1329 ГК РФ и положение закона "О СМИ", где распространение телеканала (сообщение телепередач и музыкальных произведений в их составе) отнесено к вещателям, распространяющим СМИ для массового (всеобщего) сведения, а операторы КТВ оказывают услуги связи конечному числу абонентов, но не для всеобщего сведения. Это усугубляется п. 7 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ для сообщения в эфир: "…под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение (в том числе музыкальные) становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой", которое относится только к сообщению в эфире, но не по кабелю. При этом у оператора КТВ нет музыкального или иного произведения, а есть сигналы телеканала, получаемые от вещателя, которые ГК РФ не относит к объектам авторского или смежного права (см. выше пп. "Б" – "Г" части 2).

4. Как избежать возникновения проблем

Ниже изложены рекомендации операторам КТВ по взаимодействию с вещателями для предотвращения обозначенных проблем при трансляции в сетях КТВ общедоступных телеканалов или телепередач, включая ООТК, которые распространяются без ограничения доступ и без кодирования (см. [1, 2, 3] и ниже пп. "Б" п. 4.3).

4.1. Оператору КТВ важно проанализировать имеющиеся лицензионные и иные договоры с вещателями и особенности контента вещателя. Вполне допустимо, если оператор КТВ по своему усмотрению не будет ничего менять в договорах с вещателями. Более того, получив предложение или претензию от правообладателя музыкального произведения, оператор может заключить с ним лицензионный договор. Чтобы снизить негативные последствия, целесообразно ввести в договоры с вещателями поправки в редакциях, которые стороны сочтут необходимыми из сказанного ниже в пп. 1 – 14 (формулировки устанавливаются решением сторон договора).

 1) Вещание – деятельность вещателя по сообщению телепередач в эфир и (или) по кабелю своими силами или с помощью 3-х лиц, к которым относятся операторы КТВ (см. [14]).

2) Вещатель (лицензиар) – организация эфирного и/или кабельного вещания, имеющая лицензию на вещание №_____ от "___" ________ 2___ г. (копия в приложении), которая самостоятельно определяет содержание телеканала и телепередач (совокупность сигналов звуков и (или) изображений или их отображений), осуществляет сообщение телепередач (распространение) в эфир и/или по кабелю своими силами или с помощью 3-х лиц, к которым могут относиться операторы КТВ(см. [14]).

3) Оператор КТВ (лицензиат) – юрлицо или индивидуальный предприниматель с лицензией №_____ от "___" _________ 2___ г. на оказание услуг связи для целей кабельного вещания (копия в приложении), помогающие вещателю сообщать телепередачи и оказывающие услуги связи по договору с вещателем. Оператор КТВ не несет ответственность за содержание телепередач и является 3-м лицом, оказывающим помощь вещателю по трансляции сигналов телепередач для расширения охвата населения вещанием. (См. [14], а выше п. "Б" и п. "Г" части 2, сигналы не могут быть объектом авторского или смежного права.)

4) Соблюдение авторских прав на музыкальные произведения и иные объекты авторских и смежных прав в составе телепередач, а также заключение лицензионных договоров с правообладателями таких объектов обеспечивает вещатель (см. [7, 12], а также п. "Б" и п. "Г" части 2).

5) Сообщение в эфир или по кабелю телепередачи вещатель (Лицензиар) ведет самостоятельно или с помощью 3-х лиц, к которым относится оператор КТВ, оказывающий на основе договора услуги вещателю по трансляции сигналов телепередач (см. [14] и п. "Б" части 2, сообщения электросвязи ничего общего не имеют с сообщениями телепередач).

6) Сообщение произведений в эфир и по кабелю, включая музыкальные произведения, в ГК РФ не определено. Однако именно вещатель сообщает музыкальные произведения, так как под вещанием ГК РФ понимает действия по составлению телепередачи, куда вещатель иногда вводит музыкальные произведения и иные объекты авторских и смежных прав сторонних авторов. (См.выше п. "Б" и п. "Г" части 2.)

7) Телеканал – совокупность телепередач, телепрограмм и иных аудиовизуальных, звуковых сообщений и материалов, сформированная вещателем (лицензиаром), выходящая в свет (в эфир) под постоянным наименованием и с установленной периодичностью (ст. 2 закона "О СМИ", п. 28.1 ст. 2 ФЗ "О связи", в ГК РФ нет термина "телеканал" и СМИ).

8) Телепередача (телепрограмма) – совокупность звуков и изображений и объект смежных прав "сообщение телепередачи…", созданный самим вещателем либо по ее заказу за счет ее средств другой организацией. Сообщение телепередачи, являющееся выпуском телеканала, осуществляет вещатель своими силами или с помощью 3-х лиц, к которым относится оператор КТВ. (См. [1, 2, 3, 14], а также выше п. 4 и п. 5 части 4.)

9) Трансляция телеканала – прием и доставка до пользовательского оборудования (оконечного оборудования) сигналов, посредством которых осуществляется распространение телеканалов, или прием и передача в эфир таких сигналов при оказании вещателю оператором КТЫ помощи и (или) услуг связи м. [14])

10) Услуга оператора КТВ – деятельность по приему, обработке, хранению, передаче сообщений электросвязи, обеспечивающая доставки сигналов канала (телепрограммы) до пользовательского (оконечного) оборудования (п. 32 ст. 2 ФЗ "О связи", но сообщение электросвязи и сообщение произведений (в том числе музыкальных) являются разными правовыми понятиями).

11) Поправки, вводимые в обязанности оператора КТВ (лицензиата), должны "убрать" термины, отнесенные ГК РФ к вещанию: "сообщение телепередачи …" и "ретрансляция телепередачи …". Оператор КТВ не ведет "ретрансляцию", поэтому ее не должно быть у оператора. (Например, вместо формулировки п. 4 ч. 2 ст. 1330 ГК РФ, термину "ретрансляция" можно дать определение термина "трансляция", а также ввести определение об услугах КТВ и эти услуги ввести в обязанности оператора КТВ, см. выше п. 9 и п. 10 части 4.)

12) В пунктах о правах оператора КТВ (лицензиата) не должно быть обязанностей и прав, связанных с "ретрансляцией…", "сообщением телепередач…", "сообщением произведений (в том числе музыкальных)", так как ГК РФ определил их только для вещателей. Но в договоре должно быть установлено, что вещатель обеспечивает соблюдение авторских прав на музыкальные произведения и иные объекты авторских и смежных прав в составе телепередач (телеканала), а также заключение лицензионных договоров с авторами и (или) правообладателями.(См. выше части 2 и 3.)

13) В приложениях к договору между вещателем и оператором КТВ важно иметь копии лицензий вещателя и оператора КТВ, которые обновлять при смене лицензий. Надо учитывать, что вещатель, являющийся редакцией, вправе осуществлять распространение телеканала на всей территории РФ в любых средах вещания (наземное эфирное, спутниковое, кабельное). Вещатель, не являющийся редакцией – только в определенных лицензией средах вещания (ст. 31 закона "О СМИ"). Поэтому полезно проверить и подтвердить, что ли лицензия на вещание позволяет заключать договор с вещателем на трансляцию телеканала в сети КТВ.

14) Несмотря на то, что вещатели называют публичными лицензионные договоры с операторами КТВ, их трудно найти на сайтах вещателей. На одном из сайтов найден образец такого договора (он не назван лицензионным, хотя является таковым). В этом договоре реализованы многие рекомендации части 4, кроме таких "нюансов":

•   не сказано об услугах связи вещателю со стороны оператора КТВ, деятельность которого регулирует ФЗ "О связи", но не регулируют главы 69 – 71 ГК РФ, при этом в ст. 1329 ГК РФ говорится о помощи 3-х лиц вещателю для сообщения телепередач;

•   ретрансляция названа деятельностью оператора связи, но это противоречит ГК РФ, ФЗ "О связи" и иным правовым актам, установившим порядок оказания услуг связи и трансляции телеканалов(см. выше п. "В" части 2).

4.2. Если переговоры с вещателем начаты, нужно стремиться к тому, чтобы договоры были в рамках законов и соответствовали возможностям сторон. Пожалуй, главным аргументом в переговорах может быть то, что договоре не в полной мере соответствуют главам 69 – 71ГК РФ, закону "О СМИ" и ФЗ "О связи", и это является основанием расторгнуть такой договор (это – крайняя и сложная мера, ее надо применять осторожно). Дополнять лицензионные договоры будет непросто, даже без изменения финансовых условий, несмотря на то, что:

- Операторы КТВ увеличивают охват населения телевещанием (без сетей КТВ он был бы ниже, но сегодня есть также IPTV, интернет-сети, G4 и G5);

- производство и распространение СМИ и телеканалов почти не подлежат ограничениям, а операторы КТВ для вещателей увеличивают охват населения телеканалами;

- финансово-технические возможности вещателей и операторов КТВ, налоги и требования законов ведут к увеличению тарифов, что ударяет по карманам населения;

- пока в РФ растет число абонентов у операторов КТВ, но темпы роста снижаются, а у малых операторов число абонентов падает, снижается также число малых операторов;

- имеется сильная конкуренция, число абонентов быстрее наращивают крупные операторы КТВ, IPTV, интернет ТВ и мобильное ТВ;

- имеется другие интересные телеканалы, которые могут быть введены в сеть КТВ вместо телеканалов, с вещателями которых возникают проблемы.

4.3. При обсуждении затронутой темы с разными операторами КТВ нам задавали вопрос: "Должен ли оператор КТВ заключать лицензионный договор с вещателем?". Пока на этот вопрос нет однозначного ответа из-за противоречий ГК РФ (см. выше части 2 и 4), однако:

А) Такой договор не нужен с вещателями общедоступных телеканалов, так какоператор КТВ транслирует только их сигналы, но не ретранслирует сообщения телепередач и не попадает под действие ст. 1330 ГК РФ, а ГК РФ для операторов КТВ нет иного способа использования телепередач. Если такой договор есть, то рекомендуется учесть сказанное выше в части 4.

Б) Такой договор могут заключать вещатели, согласившиеся транслировать в сетях КТВ кодированные телеканалы (с условным доступом), учитывая положение ГК РФ: "сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир или по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу вещателем или с его согласия". (Кроме этого положения и ст. 13.1 КоАП, в РФ на эту тему нет других правовых актов). Если оператор КТВ в этом договоре обязуется сообщать или ретранслировать телепередачи, то … ("Как вы яхту назовете, так она и поплывет..."). Значит, оператор КТВ может попасть под действие ряда статей ГК РФ [11] и будет вынужден заключать лицензионные договоры с правообладателями музыкальных и иных произведений, чтобы сообщать их по кабелю в сети КТВ или в суде доказывать свою правоту. (Здесь не рассматриваются взаимоотношения операторов и вещателей в IPTV, OTT, так какэто определяют вещатели cвладельцами сайтов, провайдерами и информационными посредниками, ст. 1253.1 ГК РФ.)

В) Если такой договор с вещателем содержит условия пп. 4 – 10 части 4, то у правообладателя нет основания требовать от операторов КТВ заключение лицензионного договора о праве сообщения музыкальных произведенийпо кабелю, так кактакой договор заключает вещатель, а оператор КТВ оказывает вещателю только услуги связи. При этом надо помнить такие аспекты:

•   по ст. 1329 ГК РФ именно вещатель составляет телепередачу, иногда вводит в нее музыкальные произведения, и далее сообщает телепередачи сам или с помощью 3-х лиц, поэтому эти 3-и лица, включая оператора КТВ, не попадают под действие ГК РФ;

•   договор об оказании вещателю услуг связи в сети КТВ и IPTVозначает, что деятельность операторов КТВ регулируют правовые акты в сфере связи, включая трансляцию телеканалов без изменений, без задержек и синхронно с вещателями (см. п. "Б" части 2);

•   "хозяин – барин" кодированного телеканала, поэтому именно вещатель в лицензионном договоре с оператором КТВ формирует условия использования телепередач;

•   в переговорах стороны достигают консенсус для заключения договора, учитывая сказанное выше в части 4, или, противном случае, стороны не подписывают договор.

5. Что там за "горизонтом"?

5.1. Если у оператора КТВ нет договора с вещателем об оказании услуг связи, то у правообладателя появляется основание требовать заключения лицензионного договора на использование музыкальных произведений в телеканале вещателя, а также возможность подать в суд иск о бездоговорном сообщение музыкальных произведений в телеканале. При этом неизвестно, какие другие претензии могут быть предъявлены в суде оператору КТВ. На ООТК это не распространяется, по ним претензии не предъявляются.

(Неизвестно, является или нет "панацеей" для оператора КТВ наличие с вещателем договора об услугах связи, но в интернете не найдено решений судов, где бы фигурировал такой договор.)

5.2. Если рекомендованные выше поправки не вносить в договоры с вещателями, где оператор КТВ назван ретранслятором или лицом, сообщающим телеканалы или телепередачи, возрастают риски появления иска о сообщении музыкальных произведенийна телеканале без договора с авторами или правообладателем. Также есть вероятность принятия судом решения о выплате солидной компенсации за нарушение авторских прав. В интернете доступны решения многих судов, где операторы КТВ не смогли преодолеть парадоксы исков и противоречия глав 69 – 71 ГК РФ, хотя в ГК РФ и ФЗ "О связи" не указано, что оператор связи сообщает музыкальные или иные произведения и что в состав телеканала могут входить какие-либо произведения и объекты смежных прав.(Такие споры доходят до судов высших инстанций, см. постановление [18].)

5.3. Если иск рассматривается судом, целесообразно учитывать, что на любой стадии возможно мировое соглашение и прекращение арбитражного дела, а также следующие аспекты:

5.3.1. Чтобы объективно установить субъекта, сообщающего по кабелю музыкальные произведения, и доказать, что записьмузыкальных произведений, сделанная с телевизора на выходе сети КТВ, является результатом деятельности вещателя, а не оператора КТВ, транслирующего сигналы телеканала, целесообразно представлять в суд или запрашивать через судью представление таких документов и фактов по делу:

А) Структуру вещания телеканала, на котором сделана запись музыкальных произведений, где приведены сведения об участниках вещания этого телеканала и оказания услуг в сети КТВ – нечто подобное Рис 1(см. [10]), чтобы, при необходимости, вызвать их в суд.

Б) Копию договора оператора КТВ с вещателем, где определены права и обязанности сторон. В цепочке субъектов между вещателем и абонентом, кроме оператора связи, могут быть иные 3-и лица на земле и в космосе (это надо показать на рисунке по предыдущему п. "А", так как ГК РФ не регулирует деятельность 3-х лиц, а телесигналы не относятся к объектам авторского и смежного права, см. выше п. "Б" и п. "Г" части 2).

В) Сведения о том, что оператор КТВ не сообщает телепередачи и музыкальные произведения в их составе, так как у оператора их нет, а в сетях КТВ нет технических средств для их использования. Операторы КТВ оказывают услуги связи конечному числу абонентов, а не для всеобщего сведения, транслируя при этом только сигналы телепередач (телеканалов), которые в это же время сообщают вещатели (см. выше п. "Б" и п. "В" части 2, а также Рис. 1 и 2).

Г) Копии лицензионных договоров между вещателем и правообладателями музыкальных произведений, сообщение которых инкриминируют оператору КТВ, а также копию телепередачи, содержащей эти музыкальные произведения (каждый вещатель ежемесячно отправляет такие копии в ВГТРК, см. [19]).

5.3.2.Важно напоминать в суде ряд положений об оказании оператором КТВ услуг связи для целей кабельного вещания (см. выше п. "Б" части 2):

- Вещатель обеспечивает передачу оператору сигналов, соответствующих техническим параметрам, указанным в технических нормах и стандартам (см. пп. 44 и 65 [2]).

- Оператор КТВ не несет ответственность за содержание телепередач, в том числе за наличие в них музыкальных произведений, а также доставляет пользователям без задержек и изменений только телесигналы, параметры которых установлены вещателем в договоре (см. пп. 41, 43 и 68 [2]).

5.3.3. Не все решения судов подтверждают ретрансляцию в сетях КТВ, например:

- В определении [20] сказано, что, если автор разрешает использовать музыкальные произведения путем передачи в эфир, это не означает разрешение ретрансляции и иного способа использования музыкальных произведений.

- В постановлении [21] говорится, что истцы ошибочно отождествляют вещание, предоставление доступа и услуги связи, так как эти понятия имеют разное правовое регулирование.

5.3.4. Полезно не забывать также такие положения законодательства:

•   п. 1 ст. 1248 ГК РФ – "споры, связанные с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав, рассматриваются и разрешаются судом";

•   п. 3 ст. 1250 ГК РФ – "меры ответственности за нарушение подлежат применению судом при наличии вины нарушителя" при установлении действий и нарушений Ответчика;

•   п. 3 ст. 1252 ГК РФ установил, что компенсация подлежит взысканию при доказанности правонарушения, размер компенсации определяется судом.

•   ст. 70 АПК РФ говорит о доказательстве непричастности путем обоснования неприменимости требований иска, то есть легче доказать ошибки в иске и его несоответствие законам, чем доказать то, о чем иск умалчивает или чего не было у ответчика.

•   ст. 65 АПК РФ – каждое лицо в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, для обоснования своих требований и возражений. Поэтому полезно подавать ходатайство суду о представлении доказательств по аспекту требований, если это не соответствует фактами положениям законов(см. также "нюансы" ст. 64 – 68 АПК РФ).

5.3.5. В суде можно воспользоваться тем, что операторы КТВ без изменений и задержек транслируют сигналы всех телеканалов и обеспечивают доступ к материалам СМИ вещателей. Поэтому по всем признакам попадают под действие ст. 1253.1 ГК РФ. Отличие только в названиях сетей – операторы КТВ работают в сетях КТВ, а об информационные посредники – в информационно-телекоммуникационных сетях. В п. 77 и п. 78 [22] сказано, что вопрос об отнесении к информационному посреднику должен решаться по каждому виду деятельности. (Преференции посредникам и ООТК похожи на дискриминацию других субъектов!)

5.4. Остается надеяться, что законодатели введут необходимые поправки в ГК РФ, что позволит устранить имеющиеся там противоречия и однозначно установить способы использования сообщений телепередач, музыкальных произведений и иных объектов авторского и смежного права, чтобы избежать проблем в деятельности операторов КТВ и "странностей" судебных решений, где виноват тот, "кто не смог доказать свою невиновность", но в настоящее время в законодательстве РФ не установлены действия и субъекты, сообщающие произведения (в том числе музыкальные)", и 3-и лица, помогающие вещателям сообщать телепередачи. В таких случаях обычно говорят: "Да, уж… "на нет и суда нет…".

В нашем представлении, несложно устранить противоречия, названные выше в части 2 и связанные с ретрансляцией, сообщением телепередач, и музыкальные произведения в их составе. Например, если законодатели сочтут возможным, то надо ввести такие уточнения, соответствующие ст. 1329 ГК РФ, абзац 1 ст. 31 закона "О СМИ" и п. 28.2, ч. 4 и 4.1 ст. 46 закона "О связи" (см. выше п. 5.3.5):

А) Дополнить п. 3 ч. 1 ст. 1304 ГК РФ и ст. 2 закона "О СМИ": "Сообщение радио- или телепередачи и выпуск радио- или телеканала – совокупность звуков и (или) изображений или их отображений в составе радио или телеканала, которые являются объектом смежных прав и которые организация эфирного или кабельного вещания создает самостоятельно либо это делает другая организация по ее заказу и за счет ее средств".

Б) Дополнить п. 8.1 ч. 2 ст. 1270 и п. 4 ч. 2 ст. 1330 ГК РФ: "К ретрансляции не относятся услуги связи для целей эфирного или кабельного вещания, связанные с трансляцией сигналов радио- телеканала, которые по договорам с организацией эфирного или кабельного вещания оказывают операторы связи, относящиеся к помощникам и информационным посредникам по ст. 1253.1 ГК РФ и обеспечивающие абонентам доступ к сообщениям радио- или телепередач, а также прием и передачу этих сигналов без задержек, без изменений и синхронно с вещанием этих сообщений, но без записи (сохранения) этих сигналов на носитель и (или) в память".

В) Дополнить п. 7 и п. 8 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ: "Операторы связи, оказывающие услуги связи по договорам с организациями эфирного или кабельного вещания, не сообщают музыкальные и иные произведения в эфир или по кабелю, а осуществляют прием и передачу сигналов сообщений радио- или телепередач без задержек, без изменений и синхроннос вещанием этих сообщений, но без записи (сохранения) этих сигналов на носитель и (или) в память".

Ссылки:

[1] Закон "О СМИ", ч. 4 и ч. 4.1 ст. 46 ФЗ "О связи" и иные положения ФЗ "О связи" и условия лицензии на услуги связи.
 
[2] Правила, утвержденные постановлением Правительства РФ № 785 от 22.12.2006.
 
[3] Указ Президента РФ № 715 от 24.06.2009, ст. 31.8 и 32.1 закона РФ "О СМИ", ст. 19.1, ст. 19.2, ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 40.1, ч. 1 ст. 44, ч. 4 и ч. 4.1 ст. 46 ФЗ "О связи", постановления Правительства РФ от 10.12.2019 № 1630 и № 1631.
 
[4] ГОСТ Р 562023-2003; Численность ТВ абонентов в РФ и сравнение доставки ТВ-сигналов: "Ведомости", "Деловой профиль", "Кабельщик"
 
[5] п. 1 ч. 1 ст. 1225, ст. 1229, ст. 1259, ст. 1263, ч. 1 и 2 ст. 1270 ГК РФ; пункты 32, 33,111 и 113 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10.
 
[6] п. 6 ч. 1 ст. 1225, ст. 1229, ч. 3 ст. 1303, ст. 1304, ст. 1307, ст. 1308,ст. 1329, ч. 1, ч. 2, ч. 5 и ч. 6 ст. 1330 ГК РФ; пункты 32 и 33 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10.
 
[7] п. 68 Правил, утвержденных постановлением Правительства РФ № 785 от 22.12.2006;
пункты 94 и 113 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10.
 
[8] п. 2 ч. 1 ст. 14, ст. 15.1 федерального закона № 262-ФЗ (ред. 08.12.20); пункты 94 и 113 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10.
 
[9] ст. 2, 24.1, 24.2 и 34 закона "О СМИ"; ст. 5 и ст. 14 ФЗ "О рекламе".
 
[10] ст. 1303, ст. 1304, ст. 1307, ст. 1308, ст. 1329 и ст. 1330 ГК РФ; закон "О СМИ", "Телевидение как среда для реализации продюссерских проектов", Немировская Н.Л. – Москва, "ЮнитиДана", 2017; "Телевизионный производственный процесс", Колесниченко О. Я. – Краснодар, "КГУ", 2017.
 
[11] п. 8.1 ч. 2 ст. 1270, 1317, 1324 и п. 4 ч. 2 ст. 1330 ГК РФ.
 
[12] ч. 3 и ч. 5 ст. 1259, ст. 1329, ст. 1330, ГК РФ.
 
[13] ст. 1272, 1325, 1344 ГК РФ.
 
[14] ч. 3 ст. 1303, ст. 1307, ст. 1308, ст. 1329, ст. 1330 ГК РФ; п. 28.2 ст. 2 ФЗ "О связи"; закон "О СМИ";"Гражданско-правовое регулирование договорных отношений в сфере телекоммуникационных услуг: монография", О.А. Кузнецова – Москва, "Юстицинформ", 2018.
 
[15] ч. 3 и ч. 5 ст. 1259, п. 1 ч. 2 ст. 1270, п. 5 и п. 6 ч. 1 ст. 1273, п. 5 ч. 2 ст. 1317, п. 5 ч. 2 ст. 1324, п. 2 ч. 2 ст. 1330 ГК РФ.
 
[16] Публикации в журналах и на сайтах:  Lex Digital Blog, ProLogo, "КиберЛенинка"
 
[17] Казусы ретрансляции, которые могут возникнуть из-за противоречий в ГК РФ:                                                  
 
Казус 1. Сообщение телепередач и распространение телеканалов осуществляют вещатели самостоятельно или им помогают 3-и лица – операторы связи, транслирующие или распространяющие сигналы телепередач вещателя. Эти сигналы бывают только в движении и не относятся к объектам авторского права [12]. Если ретрансляцию отнесут к прием-передачу сигналов в эфире, кабеле и через спутник, но тогда надо менять закон "О СМИ" и ФЗ "О связи".        
 
Казус 2. Допустим, трансляцию сигналов операторами связи отнесут к ретрансляции, но сигналы телепередачи в ГК РФ не являются объектом смежного права. Если нет объекта, но есть, ретрансляция телепередачи первичного вещателя, где он использовал и сообщал музыкальные или иные произведения, тогда 3-е лицо-ретранслятор принимает и без изменения передает их, но такое 3-е лицо нельзя отнести к ретранслятору, поскольку 3-е лицо не имеет и не использует музыкальные произведения или иные объекты авторских прав.                                                                                    
 
Казус 3. Если оператор КТВ – ретранслятор, то по аналогии к "ретрансляторам" относятся продавцы СМИ, произведений и публикаций (газет, книг, дисков), а также информационные посредники (см. п. 5.3.5) и жилищные компании, подающие пользователям телесигналы через АиСКП, но это противоречит ГК РФ [12].
 
[18] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.01.2017 № С01-1029/2016.
 
[19] ст. 34, абзац 9 ст. 60 закона "О СМИ"; ст. 12 ФЗ "Об обязательном экземпляре документов"; сайт Роскомнадзора
 
[20] Определение Верховного суда РФ по Делу № 86-В08-18 от 14.10.2008.
 
[21] Постановление Суда по интеллектуальным правам от 25.01.2018 № С01-1134/2017.
 
[22] Рекомендации п. 77 и п. 78 постановление Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 № 10.

А почему в статье не разобран пункт три ст. 1236 ГК РФ. Не разобран закон об авторских правах. Возможно мой коммент забанят, но статья опасная т.к. создаёт иллюзию, что пунктами договоров можно переложить ответственность за платежи на вещателя, но если суд признает оператора пользователем, а в разрезе п.3 ст.1236 это легко, то никакой договор ничего не защищает.

Мы не баним комментарии по сути, не противозаконные и не содержащие инвективной лексики :)

Что касается разбора закона об авторском праве, мне (как главреду ресурса) не показалось, что из-за этой статьи кто-то может питать иллюзию, что можно переложить на плечи вещателя то, что не должно быть на них. Есть авторские права, есть смежные - люди, которые работают с лицензионными договорами, обычно понимают разницу. Я видела договоры, которые целиком перекладывали все на оператора (для тех, кто их составлял, и написана эта статья, полагаю), и видела те, что перекладывали на вещателя даже то, что должно быть у оператора. Второй вариант, конечно, в суде "не проканал бы", но я не слышала, чтобы такого рода дела доходили до суда (возможно я недостаточно информирована).

Яна, здесь моменты связанные с РАО и ВОИС. ГК очень обтекаемо описывает обязательство платить за музыку: "за каждый способ использования". А распространение по сети это "доведение до всеобщего сведения", что и есть один из таких способов. Именно поэтому за музыку отдельно платят кинотеатры и т.д. Эти подводные камни увы обойдены.

Благодарю Александра Волковича за вопрос, и особенно, благодарю Яну за пояснение затронуто Александром темы.
Одновременно отвечу на другой похожий вопрос моего давнишнего коллеги, т.к. оба вопроса связаны с лиц. договором.

Ответ на вопрос Александра. Вначале, чтобы пояснить происходящее, привожу ситуацию общения 2-х команд с инопланетных кораблей, "присевших" рядом на одной планете, где тем и другим пришельцам комфортно без скафандров. Конечно же, они весьма продвинутые «профессионалы». Непросто научиться однозначно понимать друг друга, чтобы общаться, и для этого надо освоить лексикон с однозначной трактовкой каждого слова.
Именно поэтому в нашей статье подробно рассматривается малая доля положений Части 4 ГК РФ и другого законодательства о сообщении муз.произведений по кабелю. (Нам пришлось несколько лет этим заниматься и кое-что лучше понять.)

АВ1: «А почему в статье не разобран пункт три ст. 1236 ГК РФ».
БЦ1: Статья содержит общее об общем и в коментариях не нуждается (статью каждый понимает по мере своей...). Договор – добровольное решение 2-х сторон. Именно поэтому в статье сказано, что может создавать проблемы для одной из сторон – оператора КТВ. Но «на бога надейся, а сам не плошай»… поэтому каждый оператор КТВ, исходя из своих желаний и возможностей, учитывая действующее законодательство, волен принимать решения и действовать так, как сочтет необходимым. (В преамбуле статьи сказано: «Мы не претендуем на истину…»)

АВ2: «Не разобран закон об авторских правах».
БЦ2: Такого закона в РФ нет в настоящее время, а «на нет и суда нет»…».

АВ3: « Возможно мой коммент забанят,…»
БЦ3: Александр, пожалуйста, поблагодарите Яну за то, что она тратит драгоценное время и место, отвечая на вопросы, что, надеюсь, поможет Вам избавиться от иллюзий, возникших непонятно откуда и зачем.

АВ4: «… Но статья опасная т.к. создаёт иллюзию, что пунктами договоров можно переложить ответственность за платежи на вещателя, но если суд признает оператора пользователем, а в разрезе п. 3 ст. 1236 это легко, то никакой договор ничего не защищает».
БЦ4: Наши статья ИНФОРМАЦИОННАЯ, не понуждает к действию, а излагает реальные факты и поясняет, опасность некоторых положений и действий иных лиц. Иллюзия - субстанция, отсутствующая в природе или образы, предположения и выдумки в сознании человека. Информация может быть достоверной или ошибочной, доступной, недоступной или запрещённой, но все сказанное в нашей статье обосновано, ссылками и фактами, поэтому ни статья, ни ее отдельные фрагменты назвать иллюзией можно только, указав, что в ней придумано авторами. Да, в статье есть предположения, обоснованные причинно-следственными связями из фактов реальности. Именно поэтому каждый читатель и оператор КТВ по своему усмотрению учитывает или не учитывает сказанное в статье, применительно к лиц. договорам, которые им заключены с вещателями.
Про лиц. договор сказано выше. Кроме сторон, его подписавших, никому неизвестно, что он содержит, поэтому в статье сказано только о том, что не рекомендуется иметь в лиц. договоре. Решение подписывать договор и его и содержание определяется сторонами. Здесь еще раз акцентирую внимание на то Ч.4 ГК РФ установила только мизерную часть того, что содержат лиц. договоры между вещателями и операторами связи. Через мои руки за 25 лет прошли сотни таких договоров. Александр, поверьте, их содержание больше похоже на «кабальный» приговор, но операторы их подписывают. Поэтому мы не покушаемся на священное право и самостоятельность юридических лиц, а только показываем «опасные» формулировки.
С одной стороны, часть 4 ГК РФ, как во все мире, четко обосновала, что авторские права, и за это надо платить всем, что использует произведение автора. НО … статья говорит только о использовании муз. произведений способом сообщения их по кабелю и обоснованно показывает, что оператор КТВ не может и не должен называться лицом, о сообщении муз.произведений по кабелю.
Так это или не так?
Ч.4 ГК РФ не содержит ответа на этот вопрос, и мы не можем однозначно доказать это из-за «пробелов» Части 4 ГК РФ в ключевых терминах:
а) Муз.произведение.
б) Форма существования муз.произведения (сигналы в эфире и кабеле существуют только в движении, передача и прием сигналов тех.процесс, который ст. 1259 ГК РФ не относит к объектам авторских прав).
в) Сообщение муз.произведения (при этом ГК РФ назвал сообщение телепередачи действиями только вещателя, а по кабелю не может быть сообщения для всеобщего сведения).
г) Также в Ч.4 ГК РФ не сказано, что в составе телепередачи может быть МП и что только вещатель может использовать МП сторонних авторов в своих телепередачах.
С другой стороны, Ч.4 ГК РФ только «намекает» на то, что ретрансляция может относиться к оператору КТВ, но ГК РФ не установил иного способа использования сообщения телепередачи, похожего на трансляцию сигналов телеканала в сети КТВ (Все это обоснованно изложено). Следовательно, из Ч.4 ГК РФ однозначно не следует, что между вещателем и оператором КТВ должен заключаться лицензионных договор, НО ст. 1329 ГК РФ, ФЗ «О связи», и постановление Правительства № 785 однозначно установили, что оператор связи помогает вещателю и оказывают ему услуги связи. Поэтому в статье рекомендуется именно на такой основе строить договорные отношения между оператором связи и вещателем. Но решение о заключении любого договора
принимают стороны договора, включая вопросы прав, обязанностей и платежей, а также последствий заключения договора:
С третьей стороны, наша статья не индульгенция и не волшебная палочка! (В ней приведена аналитик законодательства, приведены рекомендации, как избежать проблем,)и прогнозы ближайшего будущего).
С четвертой стороны, Александр, Ваше счастье и несчастья – в Ваших руках:
«Как вы яхту назовете, так она и поплывет!».
Делайте то, что сочтете необходимым, но Ваши вопросы по статье не имеют отношения с сказанному в статье, а отражают уровень вашего понимания того, что в статье говорится!

Ответ на вопрос Стаса, полученный сегодня по эл.почте:
«Как-то странно… Если у оператора КТВ есть договор с вещателем, то какие могут быть претензии к оператору КТВ, если он сам не лезет в контент вещателя и заключил с ним договор?»

БЦ1) Проблема в том, что в РФ и в мире авторские права (как "священная корова"), за которые надо платить всем, кто использует произведение автора. Например, рассказываю о блогере, который разместил на своем сайте видеоролик фрагмента ТВ-передачи, где какой-то исполнитель на каком-то концерте выдает песню, а ТВ-фрагмент блогер использует по лиц.договору с вещателем ТВ-передачи. Так вот... блогер может попасть под 3 крупных иска (1 - от авторов песни, 2 - от исполнителя песни, от режиссера концерта), если не учтет «кое-что» в этим лиц.договоре). Но ст. 1253.1 ГР РФ освобождает интернет-провайдера – информационного посредника от ответственности за то, что разместил блогер. Но Ч.4 ГК РФ забыло про оператора КТВ, который делает то же самое, что этот посредник, но не в интернете а в сети КТВ.

БЦ2) Именно рекомендациям по преодолению противоречий в Части 4 ГК РФ посвящена наша статья, где объяснено, почему 99% судей принимают решение о том, что Оператор КТВ сообщает по кабелю муз.произведения на каком-то телеканале. «Казус» в том, что многие операторы КТВ подписали с вещателями лиц.договор, где взяли на себя обязанность сообщать или ретранслировать телеканал (т.е. стал исполнять функции вещателя, хотя это - только слова).

БЦ3) Пользуясь Ч.4 ГК РФ на законных основаниях суды принимают решение о том, что оператор КТВ, назвав себя ответственным за сообщение телепередачи по кабелю, также сообщает по кабелю и муз.произведение - во всех телеканалах есть такая "священная корова". Основа такого решения – запись муз.произведений, сделанная на выходе сети КТВ (по кабелю). При этом судьи не принимают во внимание то, что Ч.4 ГК РФ и иные законы не раскрывает смысла и значения термина «сообщение по кабелю муз.произведения» (в этой фразе все слова – «терра инкогнито», но «на нет и суда нет»!) Судьи также «не видят» п. 94 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10, где сказано, что произведение по кабелю сообщает вещатель, названный там телекомпанией, которая ведет прямую трансляцию произведения из места его показа или исполнения, так и неоднократное сообщение произведения для всеобщего сведения, т.к. в Ч.4 ГК РФ не сказано, что такое трансляция и кто ее ведет.

БЦ4) Если очень «постараться», то можно доказать, что муз.произведение оператор КТВ не использовал, но это очень, очень сложно. Например, в одном случае нам удалось это сделать, но... тогда суд принял решение о том, что оператор публично исполнял муз. произведения, и поэтому нарушил исключительные права авторов или правообладателей! (Так это или не так? … В статье об этом не говорится, т.к. статья о законодательстве, а не о решениях суда. Любопытные могут сами сравнить процессы в сети КТВ со сказанным в п. 6 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ, где сообщении по кабелю не говорится, судья решил, что сеть КТВ исполняет муз. произведения «…с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств)», а апелляционный суд согласился с таким решением. … «Куда теперь бедному крестьянину податься?»).

БЦ5) Получается, сегодня по рассматриваемой теме есть много "пробелов". Основная проблема в том, что оператор КТВ и другие действующие лица не понимает, под чем подписывается (то, чего нет в реальности и не связано с другими законами, и это похоже на общение между инопланетянами, о чем мной сказано выше при ответе на вопрос А.Волковича). Также могут быть и "джокеры", использующие ситуацию в своих интересах. Но... по законам жанра, в нашей публикации можно говорить только о противоречиях законов. Все остальное определяется решениями и действиями каждого участника этих процессов, а также исходя из действующего законодательства, желаний и возможностей каждого из участников. Волшебство, но «мечтать не вредно», но также бесполезно «ждать манны небесной»! («под лежачий камень вода не течет…»).

Борис Цветков
15.10.2021

Александр, позволю краткие комментарии Вашей фразы для Яны:
1) плата за музыку или способ использования,
2) распространение по сети, как способ использования.
БЦ5) Ч.4 ГК РФ умалчивает о плате за музыку и способ..., а также о распространении произведений и телепередач. В нем это косвенно отнесено к положениям лиц. договоров. Да, Вы это обозначили "обтекаемостью". Только непонятно, как это относится к нашей статье, где говорится только о сообщении муз.произведений по кабелю, а со ссылками на правовые акты доказано, что такое сообщение осуществляет вещатель.
Как в таких случаях говорят: "Нельзя объять необъятное...", - т.е. никому не ведомо, что волнует и интересует читателя, который излагает свои мысли в виде "подводных камней" в океанах, где ему приходится плавать реально и виртуально, прочитав заметки о проблемах возникающих на других "планетах".