Бес правия - что делать при дефиците права и правосудия в отрасли?

Юридический советник компании Telia Company Антон Богатов озвучивает нетривиальный взгляд на глобальные проблемы регулирования сферы связи в мире, а также на особенности этих проблем в России, и предлагает оригинальный метод их решения – если нормы невозможно исполнить, нужно перестать под них подпадать.

Текущую правовую реальность в отрасли можно сформулировать достаточно просто: у нас дефицит права, дефицит правосудия, а жизнь есть даже с избытком, и что же нам делать? Давайте попробуем разобраться.

Прежде всего, в отрасли по всему миру действуют просто замечательные регуляторы, которые умудрились прохлопать – регуляторно прохлопать – четыре революции. И это касается не только нашего российского регулятора, я говорю о регуляторе как о глобальном институте в целом.

Оставив в стороне телеграфию и ручные коммутаторы, в конце девятнадцатого века регулятор благополучно прохлопал момент, когда владельцем американской похоронной конторы был создан первый в мире робот. Назывался этот робот – автоматическая телефонная станция, АТС. Прошу заметить, вполне полноценный робот, исполняющий команды пользователя.

Чуть позже, этот робот научился общаться с другими роботами, возникла сеть связи общего пользования, единая система автоматических телефонных станций, обменивающихся командами по достаточно сложным алгоритмам. Но регуляторам и в голову не пришло, что подобная деятельность не вписывается в римское право, нужны какие-то новые юридические категории… нет. Вместо новаций использовали любимое юристами универсальное слово-заместитель, "услуга".

Следующий важнейший шаг – человечество от передачи сигналов (обычно – голосовых или видеосигналов) перешло к передаче данных: нужно взять некий объем данных и перевести из точки А в точку В. Так люди научились модулировать сигнал с чем-то еще, не только с голосом или видеорядом. Регуляторы эту революцию также благополучно проспали, реакция появилась, когда рынок уже вполне сформировался.

Приблизительно в 1991-1992 годах в иностранных юридических журналах появились статьи на тему: "Что же такое происходит? Мы хотим разумного регулирования в сфере IT и телекоммуникаций, а у нас все время возникают непредвиденные и совершенно нежелательные последствия". Хотим сделать утюг, а получается фен – да что же это такое!

И вот тут-то регуляторы благополучно пропустили следующую революцию – переход от передачи данных к собственно информационным технологиям предоставления информации. Это то, что происходит, что нужно и интересно сейчас. Информация вовсе не тождественна данным, что бы по этому поводу не утверждал российский законодатель, это разные понятия: данные могут содержать информацию, а могут и не содержать.

На самом деле современного пользователя контентом чаще всего, хоть и не всегда, совершенно не интересует, передается что-нибудь куда-нибудь, или нет. Ну, может быть, с какими-то небольшими исключениями. Информации не было – и вот, она возникла.

Информация – сложна тем, что, подобно точке в геометрии, это понятие не определяется. В России пошли по простому пути: у нас информация определяется как сведения. Стало понятней? Конечно! Но надо бы поинтересоваться, как определяется понятие "сведения"? Правильно, сведения определяются как информация. Таким образом, круг замкнулся.

В результате получается, что цели и задачи регулирования в области IT и телекома во всем мире отстают от рынка, а если его настигают, то начинают "по-живому" рвать сложившиеся отношения, либо просто фиксируют status quo, препятствуя дальнейшему развитию. Зачем нужно такое регулирование – не знает никто. Вливают молодое вино в старые мехи и удивляются полученному результату, о котором уже пару тысяч лет как проповедано по всему цивилизованному миру…

Особенности имитации регулирования связи в России

На самом деле, задача регулятора, как он ее видит сейчас, это попытка регулировать оборот информации через регулирование связи, которая по своей природе обеспечивает движение не информации, а данных и сигналов. Это примерно как требовать от водопроводной компании обеспечить превращение воды в пиво при транспортировке, но такие мелкие несообразности никого не интересуют. Тем более, что определение понятия "информация" отсутствует, а желание ее регулировать – растет с каждым политическим циклом.

Давайте представим себе почтовую службу, которую обязали регулировать – внимание! – интерпретацию почтовых сообщений, писем, в голове, в психике пользователя. Почта, честно говоря, к этому не готова. Даже если обязать почтальона редактировать письма, он просто не сможет понять, как отредактировать конкретное письмо конкретному адресату, чтобы этот адресат не вздумал отреагировать на сообщение "неправильным" образом.

Здесь надо сказать, что если информационное содержание электросвязи регулируется все жестче и жестче, то техническая сторона вопроса ускользает из под внимания регулятора. На Западе это произошло давно, в России – совсем недавно. Если, конечно, не считать обеспечение "единства и системной целостности" сети общего пользования задачей внедрения странных приборчиков под названием "технические средства противодействия угрозам", функциональность которых, судя по всему, будет исчерпываться… все тем же фильтрованием контента.

У нас есть около десяти тысяч отдельных правовых актов в области связи, если брать с учетом норм полутехнического характера, которые у нас почему-то издаются как правовые акты – бесчисленные "правила применения чего-то кем-то". В этих замечательных документах, обычно разрабатываемых советским наследием под названием "отраслевая наука", не всегда понятно даже о применении "чего" идет речь. А уж кем именно применение – такой задачи даже не ставится.

Но вот незадача, за соблюдением правовых актов в области связи давно уже никто не следит. Все ресурсы брошены на "информационный контроль", который законодатель буквально затолкал в законодательство в области связи. А о самой связи, об IT и телекоме регулятору позаботиться уже и недосуг. Лицензию выдали, СОРМ проверили – плыви себе…

То есть никакого регулирования в области связи в России актуально не существует. Это просто имитация.

И что с этим делать?

Давайте посмотрим, наша отрасль образует область специальных, особых отношений, возникающих при условии наличия специального, особого права под названием "лицензия". Это означает, что по умолчанию оказывать услуги связи запрещено – до тех пор, пока регулятор не разрешит вам этим заниматься. Но лицензия – право не только специальное, но и условное, то есть не выполняете условия – лишаетесь права. Иначе говоря, условия лицензии в широком смысле – законодательство в области связи, должны быть определенными и однозначно интерпретируемыми, иначе возникнет правоприменительный произвол, когда регулятор толкует нормативные акты произвольным образом и так же привлекает к ответственности за их нарушение.

А потому, фундаментальная проблема – неопределенность требований, массированное издание совершенно неопределенных и неисполнимых правовых предписаний: "Ну-ка, нарисуйте мне пять зеленых перпендикулярных прямых линий красного цвета! Как, вы не понимаете? Ну это ваши проблемы!"

У нас вообще вся модель гипнотическая

Попробуйте представить себе, например, автомобиль, который не едет на Киевский вокзал. Легко представить себе автомобиль, который едет на Киевский вокзал. Легко представить автомобиль, который просто едет, а вот представить себе автомобиль, который не едет именно на Киевский вокзал, человек не умеет, увы. Это пример неопределенности предписаний.

Еще одна проблема того же рода – неопределенность запрета. Массированное издание неопределенных запретов: "Автомобили с прикольными номерами никуда не едут", – "С какими номерами?" – "Прикольными!"

Можно сравнивать что-то критериальное: по высоте, по массе, по координатам, да как угодно. А как сравнивать некритериальное, например, по степени "прикольности": "Это прикольно, да. – Разве нет? – А, по-моему, прикольно! – Ну, ладно, у каждого свое мнение, но у меня есть власть, а у вас нет!"

Результатом всего этого является на самом деле юридическая катастрофа, к которой надо относиться весело, потому что это – прикольно. Никто в нашей отрасли не знает, что такое правомерное поведение. Никто не знает, правомерно он оказывает свои услуги или нет, правомерны его деяния или нет. Человек нанимает пять юристов, из которых трое говорят, что правомерно, а трое – не правомерно, и такое бывает.

Для кого-то мутная вода это нормально, даже удобна, а на самом деле, системно, в отраслевом смысле – катастрофа! Участники отрасли вынуждены догадываться, что конкретно имеет в виду регулятор в конкретный момент времени, ad hoc, по случаю. Это – регулирование? Нет. Это – гипноз, охота змеи на кролика.

И с этим надо что-то делать!

Регулирование или социальная манипуляция?

Чему учат студентов в юридических вузах? У нас в России есть огромное преимущество юридического образования, но ровно одно – у нас на первом курсе читают курс теории государства и права. А там объясняется, что такое позитивное право, потому что именно позитивистская концепция с советских времен (а советская идеология отрицала фундаментальную роль права как социального регулятора, право рассматривалось как отмирающий рудимент). Позитивное здесь означает "писаное", то есть форма письменной речи.

У речи есть три функции – уменьшение неопределенности, установление иерархии отношений и управление.

С другой стороны, еще Кант замечал, что право есть набор условий совместимости произвола различных лиц с точки зрения универсального закона свободы. Уберите закон свободы – речь останется, а право из нее исчезнет. Останется беллетристика.

Интересно, сколько процентов права содержится в законодательстве Российской Федерации в области связи? Трудно сказать, может быть, десять, а может быть, пять? Раздел "Термины и определения" закона о связи читается, на самом деле, как "Приключения бравого солдата Швейка". Выполняет ли законодательство в области связи, с одной стороны, функции речи – уменьшает ли неопределенность, устанавливает иерархию, управляет ли? И управляет, и устанавливает. Вот только неопределенность не уменьшает. Такая речь называется "гипнотической", никакого права она не содержит и содержать не может.

Коль скоро мы имеем дело с чем-то неопределенным, непонятным, а по сути – гипнотическим, то сразу возникает аналогия: встреча на базаре с цыганкой, которая говорит: "Позолоти ручку!" И здесь надо понимать, что если цыганка – профессионал, то есть хороший шанс уйти с базара без штанов, но с недолго длящимся чувством глубокого внутреннего удовлетворения. И хорошо, если только без штанов… Потому что если у вас возникнет "гениальная" идея переговорить цыганку, то штанов вы лишитесь наверняка.

На самом деле, как человек относится к норме права? Вот есть норма, ее можно соблюдать, а можно не соблюдать. При этом у вдумчивого человека, осознанно или подсознательно возникает сразу четыре вопроса: что будет, если норму соблюдать? Что будет, если норму не соблюдать? Чего не будет, если ее не соблюдать – тоже гипнотическая вещь. И чего не будет, если ее соблюдать?

Что делает законодатель своими формулировками с методологической точки зрения?

Право и правовая речь занимают верхнюю часть, отвечая на вопросы "что будет, если соблюдать" и "что будет, если не соблюдать". Нижняя часть – это область гипнотической речи, но именно они включаются, если "что" не определено, если вместо конкретного "что" речь апеллирует к абстрактному "чего", пользуясь отсутствием или бессодержательностью базовых определений, да норм в целом. Например, что такое "технические средства противодействия угрозам"? Чего-то, но хорошее, нужное, социально оправданное… чего-то. Чего. Гипноз вместо права. Крепче держим штаны за карманы.

Гипнотическая речь удобна тем, что позволяет быстро договориться, правда, не понятно, о чем? Есть у нее такой недостаток: вроде договорились, все расходятся, и думают: "А о чем мы договорились-то?"

Что делать в такой ситуации?

Напомню, право в области связи у нас то ли есть, то ли его нет. Регулировать поток информации пытаются через регулирование распространения сигналов – интересный способ, не правда ли?

Во-первых, не надо пытаться "переговорить цыганку" на базаре, это чревато большими неприятностями. Никто с нами в судах (особенно в высоких судах) о высоких правовых категориях дискутировать не собирается. Мы – объекты управления, а не субъекты.

"Ну, хорошо", – сказали объекты. – "А что нам с этим делать? Что за клиника?"

Право тут, понятно, ни при чем – ну какое может быть право у объекта? У него нет такого метода, и класса такого нет. Зато можно сменить клинику.

Отмечу, что у права есть колоссальное преимущество – оно имеет дело со словами, причем с поверхностной структурой этих слов. Если вам не нравится, как регулируется оказание услуг связи, подумайте, можете ли вы свою деятельность назвать, сформулировать по-другому, ничего не меняя в ней по сути? Это возможно почти всегда. Не нравится клиника – выбираем другую.

Если взять телевидение, например, то можно предоставлять сети в пользование пользователю, можно создавать "полукоммерческие" и некоммерческие организации, вроде некоммерческих партнерств или кооперативов. Можно, наконец, продавать лицензии на использование объектов интеллектуальных прав. Конечно, в данном случае у маркетологов появляются весьма тяжелые задачи – надо не только "впарить" услугу, но надо еще и с регулятором разобраться, а это требует немалого мужества.

Еще одна важная особенность: 90% регулирования в области автоматизации связи сосредоточено на регулировании в области связи, то есть регулировании распространения физического сигнала. Какого распространения? Возмездного, то есть за деньги. Вот вам и критерий отличия пользователя от оператора, исполнителя от заказчика! Думали, заказчик это тот, кто уборку заказывает, а исполнитель – тот кто шваброй машет? В области связи не важно, кто машет шваброй, важно, кто деньги получает. Раз получает – значит, оператор. Вот это потрясающая особенность российского правопорядка.

А коли так, то если вы не хотите подпадать под регулирование в области связи, то не взимайте плату конкретно за связь, взимайте за что-то еще. Сложно? Да, сложно. Но здесь надо взвешивать риски: продолжать пользоваться поврежденным принтером, или купить себе, наконец, новый.

Что нас ждет дальше?

Государство – псевдо-организм, причем, по сравнению с живой материей, довольно простой. Но достаточно сложный, поэтому к нему применим основной психофизиологический закон Вебера – Фехнера, который гласит: интенсивность восприятия логарифмически зависит от интенсивности воздействия. Если перевести на понятный язык: сила регуляторного воздействия будет кратно увеличиваться. Кратно!

Экспонента растет быстрее всего на свете, поэтому нас ждут феерические времена в области связи, эта цепочка уже запущена, и никакой внешней логике она не поддается. Остановить ее нельзя, она просто сама кончится. Совсем одиозные нормы операторы вынуждены просто игнорировать, подвергая себя известному риску, когда, на самом деле, можно и нужно выстраивать свою модель деятельности, подпадающую под действие удобного для нее законодательства, модель, которая логична и которую можно предъявить, по крайней мере, в суде.

И вот таким способом, переформулируя описание своих услуг, можно управлять тем, какие регуляторные нормы будут распространяться на конкретный бизнес-проект, а какие – нет.

Что для этого нужно?

Для этого нужны характер и острое желание изменить ситуацию, поскольку мы привыкли к тому, что придет регулятор и все переквалифицирует в невыгодном для нас свете, а лоси с егерем не спорят.

Однако же, во-первых, регулятор в области связи вообще не имеет права что-либо переквалифицировать, для этого существуют совсем другие органы. А во-вторых, разве риск ответственности за несоблюдение неисполнимых или неопределенных требований меньше риска неясной переквалификации, требующей весьма высокой квалификации от "переквалификаторов"? Более того, таких норм становится все больше и больше, каждая последующая кратно мощнее предыдущей, то есть регуляторные риски всегда растут и никогда не снижаются.

Итак, не нравится клиника – иди в другую.

Подозреваю, что другого пути для устойчивого развития у нас нет.

Риски здесь есть, это естественно, но в нашей предпринимательской деятельности, которая, согласно Гражданскому кодексу, осуществляется на свой страх и риск, иначе не бывает. Учитывая качество правосудия отечественного извода, говорить о сравнимости этих рисков в "классической" и "правильно выбранной" правовой среде вполне можно и нужно, они как минимум сопоставимы. И это в худшем случае. А в лучшем случае вы выработаете новые модели, подпадающие под иное, более подходящее для вас регулирование.