По следам CSTB: Дмитрий Галушко о самозащите и правах операторов

Очередной интереснейший доклад (скорее даже мастер-класс), прозвучавший со сцены форума CSTB-2021, был посвящен различным методам защиты операторов связи в судах, в том числе с привлечением Федеральной антимонопольной службы. Его автором стал Дмитрий Галушко, руководитель юридической компании "Ордерком", как обычно, порадовавший аудиторию интересным оформлением презентации и энергичным разбором интересных судебных кейсов.

Нужно защищать свои права, и мы это покажем на примере.

Есть ряд способов защиты, и мне хотелось сказать, что, государство, безусловно, это бюрократическая корпорация, которая живет по своим законам, и надо эти законы знать, прежде чем вступать в споры.

К вопросу о снижении цены: есть несколько способов.

Основной – это антимонопольный способ.

Если антимонопольный не работает, есть судебный способ.

И в конце мы расскажем о стратегии победы, о том, как нам вообще удается выигрывать такие споры.

Наверное, всем понятно, что связь – это услуга публичная.

А если это публичная услуга, то размещение кабельной связи на объектах, естественных монополий – также регулируется государством.

В частности, есть признание публичного статуса естественной монополии, есть Правила недискриминационного доступа, по которым сопряженные услуги-размещение на опорах кабелей связи оказываются по одинаковой для всех цене. Также открыт для всеобщего ознакомления Реестр заявлений на услуги по доступу к инфраструктуре ЕМ. Есть законопроекты:

• о недискриминационном доступе к жилым многоквартирным домам,

• об установлении принципа формирования предельных цен за доступ к инфраструктуре ЕМ.

Пока это только законопроекты. Плохая новость в том, что антимонопольная служба, у которой деятельные полномочия по установлению тарифы (им переданы полномочия упраздненной ФТС), отказывается сама регулировать, устанавливать предельные цены. Президент, а вслед за ним и Правительство, поручили это антимонопольной службе, а антимонопольная служба передает эти полномочия министерствам. В частности, ФАС предложило, что тарифы по размещению ВОЛС на опорах ЛЭП будет устанавливать МинЭнерго (которое будет лоббировать интересы Энергетиков)

Так как только сейчас создаются элементы государственного регулирования, нам приходится защищаться непосредственным обращением за защитой в суд или антимонопольную службу и в каждом конкретном случае получать конкретный опыт (надо учитывать, что в судебных спорах у нас не прецедентное право). По итогам, есть и позитивная и негативная судебная практика (Если сторона была права, но не доказала это в споре аргументами, то такой суд проигрывается).

И, прежде всего, я призываю использовать как основной метод борьбы за снижение цены именно обращение в антимонопольную службу, поскольку, если удастся доказать антимонопольной службе свою правоту, и она примет дело к разбирательству и вынесет положительное решение, то в суде, который будет оспаривать такое решение антимонопольной службы – и антимонопольная служба уже будет ответчиком, а не оператор связи. Естественно, суд как орган государственной власти, по-другому относится к антимонопольной службе.

Вот на слайде примеры того, как нам удалось снижать цены, причем цены разных уровней. Вообще за 3 года споров в органах ФАС были разбирательства во всех федеральных округах России, то есть это системный подход антимонопольных органов, стремившихся защищать операторов связи.

По результатам разбирательств именно Федеральной антимонопольной службы, где есть специалисты, разбирающиеся в специфике рынка связи, там есть отдельное управление регулирования связи и информационных технологий, было принято три решения, в конце прошлого и в мае этого года. В итоге в т.ч. с нашей помощью цена за 1 опору 0.4 кВт была снижена до 36 руб. с НДС – на Кубани, в Орловской обл. – до 42,72 руб., а в Воронежской, Тверской и Ярославской обл. – до 39,16 руб. (без разделения на классы напряжения). Это последние майские решение антимонопольной службы. Вот так существенно удалось снизить цену.

Мы обобщили выводы из трёх решений ФАС и пришли к тому, что, во-первых, антимонопольная служба говорит, что иные способы размещения ВОЛС, то есть, линейно-кабельные сооружения, дома, кабель в землю они не могут заменять способ размещения на опорах. Потому как велика цена перехода с размещения на опорах на иные рынки размещения. Также нельзя сравнивать цены на рынке размещения на опорах: каждая естественная монополия занимает доминирующее положение, так как у неё эксклюзивная трасса, и маршрут этой трассы почти не имеет альтернативы, только по их опорам. Например, в сельской местности опоры идут вдоль дороги, и только по этим опорам, других опор нет.

В зале спрашивали о методах экспертизы. Знайте: ФАС применяет затратный метод – требует бухгалтерскую документацию от естественной монополии и оценивают, насколько обоснованы расходы.

А в судах эксперты могут применять и сравнительный: есть Краснодарский край, Ростовская область находятся рядом, эксперт сравнивает цены на размещение.

Обобщив решения ФАС, мы сделали и другой вывод: чем больше подвесов, тем меньше должна быть цена на одну опору, то есть если несколько операторов связи, то цена для каждого будет ниже.

Ещё выводы: монополисты на треть завышают норму косвенных расходов. Условно говоря, если монтажник пошел осматривать трассу, не упали ли деревья на кабель связи, то он осматривает и волоконно-оптические линии связи, и электрические линии связи, поскольку это одна работа, один тариф.

Также завышается необходимая норма прибыли (по некоторым регионам даже в пятнадцать раз). Естественная монополия по Правилам должна устанавливать себе норму прибыли – максимум двадцать пять процентов, а они устанавливают триста процентов и выше, как, например, в Орловской области. Прибыль от услуг ВОЛС превышает такую же прибыль от остальных услуг, хотя она должна быть одинаковая.

Причем в состав тарифа не должна включаться амортизация до сорока тысяч рублей, расходы на строительство объектов связи также тариф единичный, это разовая услуга, оплата налогов и сборов также не включается, считается цена без НДС.

В итоге антимонопольная служба говорит, что цена существенно превышена, до тридцати раз, и она должна быть снижена.

И по итогам всех разбирательств, в частности, с нашим участием в Краснодарском крае, Кемеровской, Орловской областях, мы можем констатировать, что, во-первых, нужно корректно доказать факт нарушения. То есть, просто предоставить переписку о том, что мол, мы считаем, что цены завышены, поскольку они в любом регионе ниже – это не аргумент. Нужно готовиться к заседанию, наполнять дело различными документами, в том числе ответами естественной монополии после запросов по поводу калькуляции цены, чтобы аргументировано заявлять ФАС и потом суду, что цена такая, она завышена. Надо отправлять запросы: "Почему она завышена? Дайте калькуляцию цены", чтобы потом предъявлять в антимонопольную службу. Иногда в региональных антимонопольных службах нужно предоставлять свои самостоятельные отчеты об оценке, чтобы службе было понятно, что цена завышена.

И вообще нужно готовиться к длительному спору, проявлять терпение, что легче делать совместно. Если один оператор связи может не потянуть оплату услуг юристов, – коллективно (в т.ч. через ассоциацию) это сделать реальней. Тогда антимонопольная служба и относится по-другому к массовым запросам операторов связи. Если один оператор может получить незаконный отказ, то обращение десяти операторов просто так не оставят без внимания.

А если антимонопольный способ не срабатывает, такие случаи тоже бывают, тогда приходится оспаривать в суде решение антимонопольной службы. Но после признания отказа ФАС незаконные орган ФАС уже вынужден принять дело к рассмотрению.

Другой массовый спор – когда вам уже предъявлен иск, а это иски либо о неосновательном обогащении, которое считается за три года, срок давности три года, либо о демонтаже, либо о том и о другом. Вот такие есть виды споров.

В любом случае, в суде основной позицией должна быть добросовестность. То есть, просто так говорить, что я не знаю, чьи это кабели связи, то факт не доказан. Обычно естественная монополия делает внутренние бухгалтерские документы, балансы этих опор. Но не всегда монополия может предъявить выписку из росреестра о праве собственности на недвижимость – линейного объекта какимущественного комплекса. И позиция "мы не знаем, ищите собственника кабеля сами" может привести к демонтажу. Поэтому нужно определить, какие магистральные линии, без которых вам нельзя обойтись, и платить после дня, когда вас туда пускают, по цене, которую Вы считаете обоснованной. Если оператор платит, хотя бы по какой-то цене, хотя бы по устраивающей его цене, то демонтаж уже не законен.

Но есть также еще способ доказательств: линии связи нельзя демонтировать (так как связь – предмет федерального ведения, и сети связи частично вводятся в эксплуатацию с участием Роскомнадзора). Здесь ввода в эксплуатацию Роскомнадзора с перечислением введенных линий связи может сыграть определенную роль. В частности, был спор в Нижнем Тагиле, там договора не было, точнее, его расторг в одностороннем порядке "Ростелеком", а оператор продолжал платить по устраивающей его цене. В результате дело дошло до демонтажа и в отношении директора филиала "Ростелекома" было возбуждено уголовное дело по факту нарушения объектов жизнеобеспечения. Также есть административная ответственность за "нарушение правил охраны линий связи" через Роскомнадзор .

Также есть и гражданская ответственность, – убытки, за восстановление линий связи. Вот здесь указаны номера дел, по которым удавалось доказать ущерб, в том числе, и по опорам и по домам, в полтора миллиона. Там умножалось количество абонентов на количество месяцев, когда кабель был демонтирован, и такой счет взыскал. И волоконно-оптические линии связи, три и две десятых миллиона, такие дела есть.

Но если вы никаким образом не признаете ВОЛС, то фактически лишаетесь права на защиту.

Если в антимонопольной службе не получается доказать свою правоту, то остается только судебный способ. И здесь, в отличие от антимонопольной службы, приходится самому уже глубоко изучать экономику процесса, поскольку в антимонопольной службе есть свои экономисты, работники с бухгалтерским образованием, которые умеют изучать бухгалтерскую документацию, то в суде это должен делать сам оператор, в рамках равенства сторон. И здесь суд не будет принимать никаких готовых решений, никого сам защищать не будет: кто лучше доказал, в его пользу и будет решение.

Один из способов – оценка и судебная экспертиза. Иногда в делах про многоквартирные дома удавалось на стадии до назначения судебной экспертизы приносить в суд оценку. Это уже является материалом дела, и суд обязан принимать это к сведению. А если это не оценивается, нужно ходатайствовать о назначении судебной экспертизы. При этом надо работать с экспертом, узнавать примерную цену экспертизы, потому что в рамках связи сторон суд будет выбирать между предложенной вами экспертизой и противной стороной, и одним из весомых аргументов является цена экспертизы. В нашей практике примерно в половине случаев роль сыграла более низкая цена экспертизы, которую предложила сторона, потом все равно расходы ложатся на проигравшую сторону, но это тоже оценивают, такое понимание справедливости.

В рамках судебного дела также важно правильно формулировать вопросы эксперту, в частности, экономически обоснованные затраты согласно правилам недискриминационного доступа. Важно правильно выбирать метод – он должен быть затратный, а не сравнительный.

Важно правильно наполнять дело, то есть все эти бухгалтерские документы, которые будут изучать эксперты. Бывали случаи, когда дело было не наполнено, и экспертиза показывала даже более высокую цену, чем установленные оспариваемые тарифы.

И в любом случае, если экспертиза не удовлетворительна, делается рецензия экспертизы, и ходатайство о повторной экспертизе. Все это должно быть в материалах дела как основание для апелляционно-кассационного оспаривания.

Часто в судах с естественными монополиями мы отслеживали такую тенденцию, что суды знают юристов естественной монополии (которые постоянно ходят в суды, поскольку там идут антимонопольные разбирательства, и у этих работников есть, так сказать, нахоженность в суды). И все эти монополии снабжают электроэнергией целые субъекты Российской Федерации, в том числе суды. Здесь суд смотрит на естественную монополию как на часть государства. Поэтому, если вы в суде спорите с монополией, надо проявлять терпение и доходить до кассации, поскольку, к сожалению, часто и апелляция подтверждает решение первой инстанции. А суд первой инстанции находится в регион обслуживания естественной монополии.

И сейчас, в рамках юридических услуг, есть возможность активно экономить на юристах, на переездах и так далее. Сейчас в ста арбитражных судах есть возможность проведения онлайн заседаний, и юристы себя комфортнее чувствуют на своем рабочем месте, чем в суде, ведь бывали случаи, когда заседание задерживали и на восемь часов, а переезды, перелеты, например, в Красноярск, четыре часа.

Есть возможность электронного ознакомления с материалами дела, ведь необходимо знакомиться, чтобы ссылаться, потому что суд часто не изучает дело, ему нужно готовое решение с отсылкой на материалы. Также есть возможность знакомиться с судебными материалами дела в электронном виде, ее предоставляют более ста судов.

Ну, и наконец, если суд не одобрит на одном заседании или нет физической возможности, есть возможность видеоконференцсвязи: вы приезжаете в ближайший суд и оттуда принимаете участие в судебном заседании. Например, в Красноярск надо лететь, а в Москве и Московской области – вплоть до районного суда, можно видеоконференции устраивать, с арбитражными судами тоже такое возможно.

В целом, я бы сказал, все в пределах регламента. У нас есть свой телеграм-канал, там выкладывается практика, в том числе, есть чат для обсуждения, если есть вопросы, задавайте.

Вопросы из зала

Алексей Леонтьев (АСТО): Вот как раз пример "Кубань Энерго", как мне кажется, показывает, что очень разумно идти параллельно в ФАС и в суд. У оператора Кубани на паузе стояло порядка десяти дел и десяти экспертиз, которые ждали решения ФАС. Это заставило суды обосновать, что необходимо обратить внимание на мнение ФАС. И сейчас решение ФАС состоялось лучше, чем ожидали. То есть, ФАС тридцать рублей насчитал, и экспертиза будет на это ориентироваться. А вначале они надеялись снизить до шестидесяти.

У нас в Петербурге тоже есть примеры – например, была связка "суд + ФАС". Сначала, в конце прошлого года, мы пошли в ФАС, потом обратились в суд, и такая связка привела к тому, что пришли к мировому соглашению. Наш оператор и Ленэнерго, и кто хотели, они договорились о тарифе восемьдесят, немного выше, но операторов устроило, поэтому за три месяца тариф опустили втрое. Но это тоже была связка, и ФАС, и суд.

Это в целом работает совсем не плохо, у нас был последний кейс по недопуску кабельной канализации. Сначала сама ФАС на заседании, когда противоположная сторона не пришла, сказала: "Давайте поставим на паузу, несите заявление в суд, мы туда придем и вас поддержим, нам так проще". Мы это сделали, сначала в суд подали, потом в ФАС – это все я к тому, что связка работает зачастую лучше. Ее сложно сделать, но работает она очень хорошо.

Дмитрий  Галушко: По поводу связки хотел бы сказать, что мы в Красноярском крае судились, в судах защищались, там как раз связка была вынужденная. На операторов подали иски о неосновательном обогащении и взыскании денег. И, чтобы протянуть время до решения антимонопольной службы, они были вынуждены откладываться, применять какие-то процессуальные хитрости, а решение ФАС затянулось на целых два года. Параллельно на оператора подали в суд. И вообще, судебный способ – дополнительный способ, потому что, повторюсь, в суде нужно или иметь профессионала-экономиста, который может оценить, ведь готового эксперта нет.

В судах все намного сложнее, и много денег может съесть, но этот способ нужно рассматривать, как дополнительный к антимонопольному или отдельно – в случае неосновательного обогащения.

Вопрос: Дмитрий, у вас была таблица по снижению цен, где было написано, что по Центральному федеральному округу снизили с девяноста трех рублей. А можете привести пример дел? Может быть, мы чего-то не знаем, но я, по крайней мере, знаю одно-единственное дело.

Дмитрий Галушко: Снизили с девяноста трех рублей до 42,72 руб. с НДС во Владимирской, Тверской и Ярославской областях.

 

Продолжение следует...

 


Почитайте также другие доклады операторской секции форума CSTB:

 


P.S. В настоящий момент уже ведется работа по формированию программы форума CSTB-2022, который, как ожидается, пройдет в традиционное время – в феврале, но в совершенно новом, нетрадиционном формате, о котором мы сможем рассказать позднее. Но останется главное – актуальные секции и круглые столы, дискуссии и дебаты. Если у вас есть интересная тема и вы хотели бы выступить на этом мероприятии, заявку можно присылать уже сейчас.