РАО: старые вопросы, новые ответы. Разъяснения юристов

Несмотря на заверения государства о господдержке телекабельной отрасли и приостановке любых проверок пострадавших от пандемии бизнесов, мы раз за разом фиксируем нарушения этих заверений. Так, мы уже рассказывали о "своевременных" и совершенно незаслуженных штрафах Роскомнадзора для операторов. А в последнее время участились жалобы на действия Российского авторского общества (РАО), запросы от которого в массовом порядке получают вещатели, несмотря на вышеупомянутые обещания государства и здравый смысл. Ведомство проводит мониторинг практически всего вещательного рынка и, как обычно, двигает им отнюдь не праздное любопытство. 

Мы обратились к экспертам крупнейшей международной юридической компании Morgan Lewis*, консультирующей целый ряд крупнейших телеканалов, с просьбой рассказать о полномочиях, правах и обязанностях РАО, а также о законности их притязаний в спорах с вещателями. На вопросы "Кабельщика" ответили партнер Анастасия Дергачёва, юристы Анастасия Киселёва и Алена Нескоромюк.

   Анастасия Дергачева       Анастасия Киселева        Алена Нескоромюк
 

Что защищает авторское право, а что – смежное право?

Как авторское, так и смежное право - это неотъемлемые составляющие права интеллектуальной собственности. Авторское право защищает права авторов на произведения, которые соответствуют двум критериям: были созданы творческим путем и выражены в объективной (осязаемой) форме. Произведениями и, соответственно, объектами авторского права являются, например, лекции, романы, картины, музыкальные произведения.

Смежное право возникло как производное от авторского. По функциональной направленности смежное право защищает право на доведение произведений (объектов авторского права) до сведения аудитории, например, посредством исполнения, создания фонограммы или сообщения в эфир.

Таким образом, например, музыкальный трек как объект интеллектуальной собственности содержит в себе как объекты, которые защищает авторское право: музыку и текст песни, так и объекты смежного права: исполнение певца и музыканта, фонограмму, созданную студией звукозаписи.

Какие существуют основные отличия, а возможно и противоречия в области очистки авторских прав на телевидении в РФ и других странах?

Система "очистки" прав как на территории РФ и, например, в Европе, в целом, схожа. "Очистка" осуществляется путем заключения лицензионного договора напрямую с правообладателями или с обществами, которые управляют авторскими и смежными правами на коллективной основе. В России коллективное управление авторскими правами осуществляет Российское авторское общество (РАО), а смежными правами (права исполнителей и изготовителей фонограмм) – Всероссийская организация интеллектуальной собственности (ВОИС). Если взять в качестве примера Великобританию, то там также существуют общества, управляющие авторскими и смежными правами: Performing Right Society for Music Limited (PRS for Music) и Phonographic Performance Limited (PPL).

РАО и ВОИС осуществляют взаимодействие и предлагают заключение договоров по принципу "одного окна". В Великобритании для упрощения получения лицензий в 2018 году было создано PPL PRS Ltd – совместное предприятие PRS for Music и PPL, которое уполномочено выдавать единую лицензию, так называемую "TheMusicLicence", покрывающую одновременно право на использование объектов авторских и смежных прав, для таких пользователей как, например, кафе, рестораны, музеи, фитнес-клубы. Однако лицензирование для целей теле- и радиовещания по-прежнему осуществляются PRS for Music и PPL по отдельности, а не их совместным предприятием.

Но, например, в США очистка прав усложняется наличием нескольких организаций, осуществляющих коллективное управление правами, число которых ежегодно продолжает расти. Наиболее крупными из них являются ASCAP (Американское общество композиторов, авторов и издателей), Broadcast Music, Inc. и SESAC (Общество по защите авторских прав европейских музыкальных авторов и композиторов), каждая из которых имеет свой реестр произведений. Поскольку авторами одного музыкального трека могут быть несколько авторов текста или композиторов, которые передали свои права разным организациям, то в таких ситуациях пользователям приходится заключать лицензионный договор с каждой из организаций (ASCAP, Broadcast Music, Inc. и SESAC). 

Есть ли в России различие между правами и обязанностями по авторским правам между каналами мультиплекса и платными каналами?

Нет, положения Гражданского кодекса Российской Федерации об авторском праве не содержат исключений или различий в отношении прав и обязанностей для каналов мультиплекса и платных каналов. В соответствии со статьей 1263 Гражданского кодекса авторы музыкального произведения, использованного в аудиовизуальном произведении (например, телепрограмме или телефильме) имеют право на вознаграждение при любом публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю.

РАО уже много лет приходит и к каналам, и к операторам с требованием заключить с ним (РАО) контракт и платить им деньги. Насколько законно это требование? Если да, каким образом должно определяться вознаграждение авторскому обществу со стороны телеканалов и операторов? Интересно также, каким образом этот вопрос регулируется в других странах.

По правилам Гражданского Кодекса РАО, действительно, вправе требовать заключения лицензионных договоров от лиц, которые используют в своей деятельности музыкальные произведения,  (в случае, когда такие лица не заключили лицензионные договоры напрямую с правообладателями) или договоров о выплате вознаграждения. Но авторы не обязаны уведомлять РАО о заключении договоров напрямую с пользователями. Поэтому на практике соответствующим пользователям приходится информировать РАО о договорных отношениях напрямую с автором в том случае, если РАО обращается к пользователю с требованием о выплате вознаграждения.

Кто именно должен заключать договор с РАО – телеканал или оператор – прямо не урегулировано в Гражданском кодексе.  На практике, ответ на него во многом зависит от того, какой тип договора заключен между телеканалом и оператором, и как стороны согласовали обязанности по очистке прав в соответствующем договоре.

Вознаграждение, которое должно уплачиваться авторскому обществу, рассчитывается пользователем самостоятельно, исходя из ставок, критериев и минимальных сумм вознаграждения, которые установлены РАО и доступны публично. В частности, ставки авторского вознаграждения за сообщение произведений в эфир, по кабелю и через спутник определяется исходя из процентного соотношения хронометража используемых произведений с общим хронометражем и рассчитывается от суммы доходов за квартал. При этом РАО установлены размеры минимальных квартальных платежей в зависимости от численности населения на территории вещания. Например, если хронометраж используемых произведений составляет более 60% от общего объема вещания, то ставка за сообщение произведений в эфир или по кабелю составляется 3% от квартальных доходов, но не менее 150 тысяч рублей в квартал, если численность населения территории вещания составляет свыше 4 миллионов человек.

В Великобритании, к примеру, порядок определения авторского вознаграждения различается в зависимости от того, проведен ли анализ телеканала Британским исследовательским советом по вещанию (BARB) или нет. Для телеканалов, в отношении которых анализ проведен, ставки устанавливаются на индивидуальной основе ("on a case-by-case basis") с учетом процентного соотношения музыкальных произведений от общего объема вещания, процентного соотношения объема созданного самостоятельно или приобретенного контента от общего объема вещания, показателей просмотра канала, а также количества стран (не считая Великобританию), которым будет доступен канал. Для тех каналов, вещание которых по большей части состоит из музыкальных клипов или музыкальных программ, платеж составит 6% от годового валового доход, при этом минимальный платеж составляет 17 737 фунтов стерлингов в год.

На данный момент у большинства каналов в лицензионных контрактах написано, что все права на территорию Российской Федерации очищены, однако за авторские права должен платить оператор. Как так? Почему канал сам не очищает авторские права?

Законодательство РФ устанавливает, что право на авторов музыкальных произведений возникает в связи с публичным исполнением, сообщением в эфир и по кабелю.  Соответственно, очищать авторские права обязано лицо, которое использует соответствующий объект интеллектуальной собственности. В отношении музыкальных произведений на телеканалах, такое использование путем сообщения в эфир или по кабелю, а также путем ретрансляции осуществляют не сами каналы, а операторы связи, которые обладают соответствующими лицензиями на оказание услуг связи и заключили лицензионные договоры с телеканалами. Эта позиция была поддержана в ряде судебных решений  (см., например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.05.2017 N С01-236/2017 по делу N А65-11742/2016).

Операторы часто настаивают на том, чтобы в контракте было написано, что все права, включая авторские, были очищены каналом. Может ли это реально сделать канал?

В первую очередь, надо отметить, что "очистить" права раз и навсегда, заключив договор с автором музыкального произведения, невозможно. Право на получение вознаграждения при публичном исполнении, передаче в эфир и по кабелю, сохраняется у автора музыкальной композиции даже в том случае, если такая композиция была специально написана для этой телепрограммы. Но действительно технически возможен вариант, при котором договор с РАО будет заключать телеканал. Например, в случае, когда между телеканалом и оператором связи заключается не лицензионный договор, а договор об оказании услуг связи, телеканал как раз и будет являться лицом, которое использует объекты интеллектуальной собственности, и которое, соответственно, обязано очистить авторские права. Оператор связи, при этом, будет выступать в более технической роли, и оказывать, например, услуги по доставке сигнала. На сайте РАО размещены ставки авторского вознаграждения, подлежащего уплате телеканалом. Ставки зависят от способа доведения произведений до конечного потребителя, то есть будет ли это сообщение в эфир, по кабелю или через спутник, и рассчитываются как процент от квартального дохода в зависимости от процентного соотношения хронометража используемых произведений от общего объема вещания.

Кроме того, вне зависимости от того, кто будет являться ответственным за очистку прав, следует избегать ситуации, при которой за один и тот же факт использования будет производиться двойная оплата, то есть и оператором связи, и телеканалом.

Если на канале вообще не используются произведения российских авторов, может к нему предъявить претензии РАО (или к оператору по поводу такого канала)?

РАО ведет достаточно активную деятельность по заключению партнерских договоров с иностранными организациями, управляющими правами на коллективной основе, и вправе защищать права иностранных авторов. В настоящий момент РАО заключило 194 договора о взаимном представительстве интересов со 122 иностранными авторско-правовыми организациями в 70 странах мира. В связи с этим РАО вправе представлять интересы более 2 миллионов зарубежных правообладателей. Реестр произведений зарубежных правообладателей доступен публично на сайте РАО.

Если канал использует музыку только собственного автора (сотрудника) или так называемую музыку с открытой лицензией (бесплатную), он может не платить РАО?

В случае создания музыки сотрудником телеканала в рамках трудовых отношений и должностных обязанностей, исключительное право на такое служебное произведение будет принадлежать каналу как работодателю, при этом право сотрудника на получение вознаграждения сохраняется. 

Если сотрудник создал музыкальное произведение вне рабочего времени или вне рамок своих должностных обязанностей, каналу необходимо будет обеспечить соответствующее правовое основание для использования такого произведения, а также выплатить вознаграждение.

Решение вопроса о том, обязан ли работодатель платить РАО, будет зависеть от того, как сформулированы положения об интеллектуальной собственности в трудовом договоре и должностной инструкции сотрудника (в том числе о выплате вознаграждения).

При наличии недостатков в регламентации взаимоотношений между сотрудником и работодателем, а также при отсутствии выплат со стороны работодателя, автор праве обратиться к РАО для реализации и защиты своих прав на получение вознаграждения.

В отношении произведений, созданных автором и используемых на основании открытой лицензии (с полным соблюдением предоставленных прав и ограничений), РАО не вправе требовать заключения лицензионного договора и выплаты вознаграждения.

Если на канале идет музыка Чайковского или другого классика, должен ли канал ли платить РАО и кто в итоге получит эти деньги? Наследники? Или исполнители? Или деньги просто остаются у РАО? Если просто у РАО, то по какому праву?

Исключительное право автора на произведение сохраняется в течение всей его жизни и семидесяти лет с 1 января года, следующего за годом его смерти. После прекращения действия исключительного права произведение переходит в общественное достояние, то есть может свободно использоваться без согласия и без выплаты вознаграждения. РАО не осуществляет управление правами на произведения, перешедшие в общественное достояние. Но важно учитывать, что авторские права (к примеру, права композитора) и смежные права (права исполнителя, права звукозаписывающей компании) не являются в этом смысле взаимозависимыми, и при отсутствии/прекращении авторских прав смежные права могут продолжать действовать.

Если на канале идет музыка живущего ныне композитора, РАО передает деньги ему? Существует ли какая-то отчётность? Как композитор узнает, сколько собрали с операторов или каналов именно за его произведение?

РАО вправе осуществлять управление правами, полученными как на договорной, так и бездоговорной основе. По общему правилу, автор заключает с РАО договор о передаче полномочий по управлению правами на коллективной основе, а также регистрирует произведение для распределения и выплаты авторского вознаграждения.

Информацию о ставках авторского вознаграждения, о суммах собранного вознаграждения, порядке его распределения и произведенных удержаниях автор может проверить в личном кабинете на сайте РАО. Ставки авторского вознаграждения варьируются в зависимости от способа использования произведений. Выплата авторского вознаграждения за использование произведений осуществляется регулярно, но не реже 4 раз в год после удержания налогов, комиссий РАО и отчислений в специальные фонды; порядок и размер удержаний устанавливается РАО в одностороннем порядке.

Размер удержаний РАО зависит от того, является ли автор индивидуальным предпринимателем, самозанятым или просто физическим лицом. С октября 2019 года комиссии с авторского вознаграждения были повышены в связи с необходимостью выплаты страховых взносов в Пенсионный фонд согласно официальной позиции РАО. Так, размер комиссий в отношении автора – физического лица вне зависимости способа использования произведения с октября 2019 года составляет 45%. В отношении индивидуальных предпринимателей (а также юридических лиц) и самозанятых размер комиссии зависит от способа использования произведений. Например, при использовании произведений на телевидении РАО удерживает 30% вознаграждения.

Как вообще автор узнает, что его представляет РАО? Насколько мы понимаем, есть авторы, с которыми у РАО заключены договоры, а есть те, которые "не выразили несогласия" по сотрудничеству с РАО, и РАО их представляет может быть даже без их ведома.

Несмотря на то, что основным принципом для получения прав авторов и управления ими является заключение договора с автором, РАО как аккредитованная организация согласно п. 3 ст. 1244 ГК РФ вправе осуществлять бездоговорное коллективное управление правами. По факту, РАО осуществляет свою деятельность в интересах неограниченного круга лиц, включающего всех авторов (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.12.2012 N 11277/12 по делу N А40-74258/11-51-639).

Поскольку государственная аккредитация на управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения и осуществление прав авторов может быть получена только одной организацией, и такой организацией является РАО, то невозможна ситуация, при которой права автора осуществляют несколько организаций (как это было ранее). Автор, который не заключал договор с РАО и не хочет, чтобы РАО управляла его правами, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления РАО его правами путем направления письменного уведомления.

 

_____________________________________
* По версии рейтинга Media Law International, Морган Льюис признана одной из лучших международных юридических фирм по всему миру (Tier 1) в праве телекоммуникаций и медиа. Юристы Морган Льюис представляют интересы издательств, киностудий и различных компаний в индустрии развлечений. Фирма имеет значительный опыт сопровождения проектов в области телевещания и предоставления телевизионных сервисов и услуг. Команда Морган Льюис также регулярно консультирует клиентов по вопросам, связанным с новыми технологиями распространения телевизионных программ.  

Спасибо, отличная статья, с чувством, толком и расстановкой даёт понимание, почему все же не нужно игнорировать РАО при организации вещательной деятельности.
Надо понимать, что открытость информации о деловой активности, в том числе в области телерадиовещания, приводит к тому, что любой заинтересованный может заглянуть в соответствующие реестры и выяснить, кому и когда были выданы соответствующие лицензии на осуществление определенного вида деятельности. Этим и пользуется РАО, сличая списки организаций, получивших вещательные лицензии и перечень лиц, с которыми у РАО заключены договоры и если в первом списке обнаруживается организация, получившая лицензию, но не заключившая договор с РАО - это является поводом для более пристального внимания к такой организации.
Однако в статье упоминалось не только про очистку авторских прав, но и про очистку смежных прав, а тут стоит быть категоричным - телевещатели не используют смежные права. Фонограмм в составе транслируемых в эфир аудиовизуальных произведений нет (что подтверждено соответствующей судебной практикой), а, соответственно, нередкие попытки ВОИС навязать необходимость заключения договоров с телевещателями, нужно решительно отвергать.

Любая публикация в СМИ есть объективная реальность, отражающая позицию авторов, которую любой читатель воспринимает сообразно своим знаниям, с результатами восприятия может поделиться с авторами, что я и делаю, надеясь, что это поможет авторам.

3 абзаца Интервью, начинающиеся со слов: «Как авторское, так и смежное право - это неотъемлемые составляющие права интеллектуальной собственности. …», - вполне соответствуют духу и букве законов РФ в рассматриваемой сфере, но применительно к телекабельной отрасли его полезно кое-чем дополнить, например, такой фразой: «Авторские, смежные и исключительные права в РФ регулирует Гражданский кодекс РФ и его Часть 4. О необходимости соблюдения авторских и смежных прав говорит закон «О средствах массовой информации» и ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации". ФЗ «О связи» не содержит подобных требований к операторам связи.»

Абзац Интервью, начинающиеся со слов: «По правилам Гражданского Кодекса РАО, действительно, вправе требовать заключения лицензионных договоров от лиц, которые используют в своей деятельности музыкальные произведения…», - можно назвать не соответствующим ГК РФ, т.к. в России пока не установлено правил и положений, где для РАО или иной подобной организации даётся право «требовать заключения лицензионных договоров от лиц…». При этом, учитывая сказанное в статьях 1235, 1237, 1243, 1244 ГК РФ, возможна такая версия 1-го предложения этого абзаца: «Порядок заключения лицензионных договоров или договоров о выплате вознаграждений для РАО и иных правообладателями с юрлицами, использующими музыкальные произведения установлен ГК РФ (юрлицо, заключившее лицензионный договор или иной договор о выплате вознаграждения и использующие в своей деятельности музыкальные произведения и иные объекты авторских прав, является пользователем-лицензиатом; которое обязано по требованию РАО представлять отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения, перечень и сроки представления которых определяются в лицензионном договоре, если таким договором или ГК РФ не предусмотрено иное).

Абзацы Интервью, начинающийся со слов: «Кто именно должен заключать договор с РАО – телеканал или оператор – прямо не урегулировано в Гражданском кодексе ...»
Можно сказать, что 1-е предложение этого абзаца наводит «ТЕНЬ НА ПЛЕТЕНЬ», потому что ГК РФ одинаково для всех субъектов регулируют заключение любых договоров. При этом 1-е предложение этого абзаца:
- с одной стороны, констатирует факт того что в ГК РФ не урегулировано, с кем РАО или иной такой правообладатель должны заключать договор или лицензионный договор, т.к. ГК РФ умалчивается, как о телеканалах и операторах, так и конкретно о РАО;
- с другой стороны, п.1 ст.421 ГК РФ установил, что для всех субъектов в РФ «Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством» (об этом в интервью умалчивается).
Поэтому можно утверждать, 1-е предложение выглядит странно и не вполне соответствует ГК РФ, т.к. ГК РФ не устанавливает обязательное заключение договора или лицензионного договора, ни для РАО, ни для телеканалов, ни для операторов.
Однако только для операторов связи законодательство РФ в сфере связи установило обязанность заключать договоры на оказание услуг связи со всеми абонентами и некоторыми вещателями.
Также выглядит бессмысленным и парадоксальным 2-е предложение этого абзаца, связанное с 1-м предложением: «На практике, ответ на него во многом зависит от того, какой тип договора заключён между телеканалом и оператором, и как стороны согласовали обязанности по очистке прав в соответствующем договоре.», - потому что:
а) оператор, оказывающий услуги для целей кабельного вещания», не упоминается в Ч.4 ГК РФ, но известно, что законодательство РФ в сфере связи для таких операторов установило обязанность заключать договоры на оказание услуг связи со всеми абонентами и некоторыми вещателями (но не с телеканалами, т.к. по законодательству РФ телеканал является физическим объектом, с которым невозможно заключение никакого договора!).
б) В законодательстве РФ не установлена процедура «по очистке прав в соответствующем договоре» (понятие «очистка прав» тоже отсутствует в ГК РФ).
Именно поэтому невозможно комментировать другие «экспромты» данного интервью, связанные с «очисткой авторских прав», применительно к вещателям, телеканалам и операторам связи. Но можно сказать однозначно, ГК РФ не устанавливает процедуры или условий наличия (передачи) авторского права операторам связи, тем более, - процедуры «очистки авторских прав» для оператора связи.