По следам CSTB: Алексей Амелькин о правовом нигилизме госорганов власти

Название доклада президента ассоциации МАКАТЕЛ Алексея Амелькина звучало предельно прямолинейно и весьма многообещающе: "Правовой нигилизм государственных органов". А учитывая юридическую подготовку и большой опыт защиты операторских интересов в судах (включая высшие инстанции), материала на такой обзор набралось более чем достаточно. Да и смелости, как мы не раз имели возможность убедиться, Алексею не занимать. 

Мы общаемся с государственными органами, в частности, с судами, мы часто судимся. Мы хотим рассказать о той практике подхода к законам со стороны государственных органов, которые у нас вызывают постоянное удивление и абсолютное непризнание существующих правовых норм. Мало того, что у нас законы не очень хорошие, мягко говоря, но еще и госорганы плюют на те же законы…

Эпизод первый: лицензирование

Лицензии вещателей, которые набирались по тридцать страниц, каждого оператора связи нужно было внести [в заявку]. Мы пытались развить эту тему, а Роскомнадзор отказывался выдавать лицензию на всю Россию. Мы пошли в суд и попытались оспорить то, что можно было оспорить – это пункт девятый перечня лицензионных условий: наличие лицензий на вещание или договоров с лицензиатом-вещателем.

Суть претензии в том, что государство на тот момент "забыло", что необходимо законодательно прописать лицензирование телерадиовещания, законодательной нормы не было, и мы решили сходить в Верховный суд.

Чем все это закончилось? В судах двух инстанций мы получили отказ по пункту четвертому статьи тридцатой, в котором написало, что для получения лицензии на услуги связи нужно представить нотариально заверенную копию лицензии на связь.

Просто замечательно: лицензии на вещание в законах нет, но нотариальную копию вы должны предоставить!

Естественно, дикое поведение судьи первой инстанции, который этот пункт зачитал нашей стороне, потому что прокуратура и Минкомсвязи пришли с какими-то выкладками из Гражданского кодекса, перепутав лицензии на СМИ с лицензией на результаты индивидуальной деятельности. А судья вот так ткнул и сказал: "А вы вот этот пункт имели в виду?". И счастье осветило лица наших оппонентов…

Вторую инстанцию мы тоже проиграли, понятное дело, дальше была жалоба в прокуратуру [на Роскомнадзор], некий скандал с Максимом Ксензовым [в прошлом заместитель главы Роскомнадзора, а описанная стычка произошла на пленарном заседании CSTB2011]поскольку жалоба в прокуратуру все-таки сработала. Были приняты изменения, и в 2011 году законы все-таки прописали, и, наконец-то, появилась лицензия на вещание на всю страну. То есть, мы ушли от этих предложений, проблема была решена.

Собственно, все это нас, конечно, устроило, Конституционный суд нам тоже отказал в принятии нашего иска, сказал: "Там законы уже принимают – идите, короче, не надо нас отвлекать".

Эпизод второй: "закон Яровой"

А вот Верховный суд, 2019 год. Это, на самом деле, совместная акция при поддержке "Ростелесети", большое спасибо. Мы согласовывали и думали, как нам бороться с [законом] Яровой. Один из вариантов, опять же, был найти причину и сходить в суд. Мы понимали, что проиграем, но задача была добиться права обжалования в ЕСПЧ. Сейчас она там есть. Собственно говоря, это как раз последствия закона Яровой, Постановления №138, где прописан круглосуточный доступ к базам данных со стороны органов ФСБ.

Понятно, что надеяться на то, что все сотрудники ФСБ добрые и хорошие, и все делают по постановлению суда, с нашей стороны точно не приходится. Но Верховный суд считает по-другому. Он считает, что там работают кристально честные люди, а мы не имеем права сомневаться в их кристальной частности.

Поэтому отказ произошел по статье 144 ФЗ об оперативно-розыскной деятельности (которая сейчас рАзыскная, но это так – "для прикола").

Статья восьмая, часть третья: "Органы ОРД могут проводить мероприятия с обязательным уведомлением судьи в течение двадцати четырех часов". Ну, и они имеют право бесконечного постоянного доступа к любой информации наших абонентов. Это не логгируется (примечание: логгирование – запись информации о происходящих процессах в работающем коде), это относится к секретным сведениям, это запрещенологгировать, и запрещено получать информацию о том, что это туда заходит. В результате это не может проверить ни суд, ни прокуратура, ни так далее.

Мы пытались все это доказать, описать судье, но так ни к чему не пришли.

Отказ Конституционного суда. Через год были написаны жалобы в две инстанции, потом жалоба в ЕСПЧ. Потом из ЕСПЧ [жалобу] переслали в Конституционный суд. Конституционный суд сказал, что оператор здесь совсем ни при чем, его ничего не затрагивает. Оператор несет конкретные затраты в связи с этим постановлением и международным правом: какие он оплачивает каналы связи, какие свои строит, но это [в любом случае] затраты. Конституционный суд считает, что к нам это отношения не имеет. Жалоба была отметена еще на стадии принятия заявления.

Эпизод третий: штрафы

Опустимся чуть-чуть пониже – суды со штрафами. Мы все с этим сталкиваемся, речь о московских судах, и я не буду упоминать кто и где, но суть такая: не вовремя оплаченные отчисления в резерв универсального обслуживания, четыре дня спустя: крайний срок 31 января, оплачено 4 февраля. Выплачен штраф пятьдесят тысяч рублей.

Итак, по этой статье, надеюсь, все знают, у малых и средних предприятий есть льгота по статьям, где отсутствует санкция "предупреждение". В данном случае судья должен по пункту 1 ст. 41.1. части 2 ст. 3.4 КОАПП РФ, просто проверить, что это субъект малого предпринимательства, в статье нет санкции "предупреждение", правонарушение совершено впервые, потом длинный пункт про отсутствие возникновения угрозы, это как раз часть два статьи тридцать четыре, не будем всё перечислять. Если все это подходит, то, по идее, организация автоматически должна получить предупреждение. Автоматически, не на усмотрение судьи. Если есть санкция "предупреждение" в самой статье, тогда это решение судьи, можете поторговаться с ним, поплакаться, сказать, что мы больше не будем, показать документы, что уже все решили, и судья может пойти вам на встречу.

Но в данном случае, если нет санкции "предупреждение", хоть эти нормы и странные, но черным по белому – первый раз – предупреждение. И вот – отказ в первой инстанции: "Отсутствует совокупность всех обстоятельств, указанных в части три-четыре". Самое смешное, что когда отсутствует эта самая совокупность обстоятельств, это как раз и говорит о том, что оператор связи имеет право на эту льготу, понимаете? Не понятно, что нарушил этот оператор связи – четыре дня спустя оплатил деньги, все живы-здоровы, кто пострадал – не понятно, но судьи считают по-другому.

Хуже всего апелляция. Апелляция придумала норму права и написала, что нельзя применить предупреждение, поскольку возникла угроза причинения вреда неопределенному кругу лиц. Поэтому запомните, если вы не оплачиваете вовремя какие-то обязательные платежи, вы должны понимать, что наносите ущерб всем жителям Российской Федерации, я уж не знаю. Задержите на один день – значит, у нас какой-то пенсионер заплачет, наверное.

Вот такая просто дикая причина отказа, совершенно надуманная, я считаю, правовой беспредел, и это никого не волнует. Дальше я написал заявление в кассацию от имени оператора, но он не послал. К сожалению, иногда операторы не выдерживают, просто нет сил бороться, проще заплатить штраф и работать дальше. Думаю, именно на это и рассчитывают многие наши органы. Или работать, или судиться до бесконечности. Он мне обещал отправить, срок еще не прошел, но не знаю, отправил ли. Я готов оказывать помощь, но за оператора связи принять решение не могу.

Эпизод четвертый: воздушка

Федеральная антимонопольная служба, дело – воздушные линии связи в Москве, неоднократно возникающий вопрос. Мы считаем, что в данном случае осуществляется незаконная координация экономической деятельности, за это предусмотрено наказание. А в данном деле, что интересно, "Ростелеком", как известно, в Москве не владеет канализацией, поэтому находится на стороне всех остальных операторов связи, кроме МГТС, которая владеет этой канализацией.

Дело принято, кажется, в Восточном округе, кого-то резали, кажется, "Билайн", точно не могу сейчас сказать. И это дело в Северо-Западном округе города Москва, собрание на уровне жилищных организаций, муниципальных, ну, вот эта структура жилищная, она считается муниципальной…. Структура, организованная в Москве, все это через них. Там собирались операторы связи, в том числе представители крупных операторов.

Самое интересное в этом деле что? УФАС города Москвы потеряли наше заявление, сказали, что оно не приходило, но мы посылали с уведомлением. Пришлось подключить Федеральную антимонопольную службу, созвониться с людьми, которые занимаются связью (в том числе с Еленой Заевой), попросили прислать документы. Вроде бы что-то нашлось, но мы все равно получили отказ.

Но нужно сказать, что в данном случае давление не только с нашей стороны, и крупные операторы пытались, но как-то стихло это все, в конце концов.

Но самое интересное, что повторное собрание проходит через год, собираются операторы связи, им начинает докладывать представители жилищников, им оператор связи говорит: "Документы дайте, пожалуйста". Они говорят: "Мы не дадим вам документы" – "Почему?" – "А потому что вы жаловаться будете, а мы за это по шее получим". Вот примерно так все это звучало.

Эпизод пятый: недобросовестная конкуренция

Вот еще одно интересное дело, "недобросовестная конкуренция со стороны другого оператора связи". Это было в Санкт-Петербурге, там работает оператор связи, продающий сто каналов за сто рублей, он существует лет так пятнадцать-двадцать, у него есть лицензия на телематику, на интернет, но у них нет лицензии на услуги связи на кабельное. И это просто потрясающе! Когда нас, всех остальных, наказывают, привлекают к ответственности, устраивают различные проверки и прочее, а их никто не трогает. На самом деле, это не совсем так, но суть такая: они выиграли все дела понереабилитирующимобстоятельствам, то есть там государственные органы неправильно писали заявления, были просрочены сроки, в одном решении суда было написано: "Они обязаны получить лицензию на услуги связи, лицензия кабельного вещания, просто срок просрочен".

Роскомнадзорничего не делает, просто пишет им предупреждение. Один раз, правда, они подавали, на самом деле, и там как раз задержка срока произошла, и там дальше десять лет ничего не делали. Операторы связи – конкуренты подали жалобу в антимонопольную службу, но добиться правды не смогли.

На самом деле, не стоит задача убить этого оператора, есть задача перевести его в правовое поле. И мы видим, что мы не можем заставить государственные органы заниматься этим вопросом. То есть, есть абсолютно пиратствующий субъект, который как работал, так и работает.

В качестве лирического отступления. Пришел крупный оператор в ТСЖ, высказал предложение по цене ниже, чем в соседнем доме, и предложил ТСЖ пятьдесят процентов агентского вознаграждения. Антимонопольная служба возбудила дело, оператор связи повел себя так: он не ответил на их вопрос. Мы, естественно, начинаем напоминать ФАСу. Они отвечают, что дело приостановлено, поскольку возбуждено дело по статье 19.8 (непредставление документов). Дальше снова ФАС затихает, через полгода – онлайн обращение, дальше письменное обращение, они отвечают: "Монополизма нет: может делать, что хотите".

Вот такой интересный вопрос: крупный оператор получает карт-бланш, и они творят, что хотят, поскольку они уже не монополисты. Это долгая история, операторы подавали бумаги, оператор связи тоже потерял интерес, поскольку бесконечно воевать нельзя.

Возвращаясь к оператору, в его действиях мы прослеживали, как минимум, недобросовестную конкуренцию с использованием результатов интеллектуальной деятельности, и дальше там идет уголовная статья, потому что это незаконное предпринимательство. Повторюсь, задачи кого-то посадить не было, задача вывести их в правовое поле.

Информацию о себе этот оператор сам пишет в соцсетях: у него ест сайт, есть открытая информация о доходах (и, кстати, это нелегальные доходы, поскольку превысили некую сумму, указанную в статье УК). Подключились несколько телеканалов, уже довольно большая группа. Мы все-таки подали заявление в полицию, в Следственный комитет, поскольку уже не знали, куда обращаться. Каждые три месяца приходит отказ по возбуждению уголовного дела, у меня целая папочка с отказами, но сейчас они, кажется, уже плюнули. Они звонили мне 20 декабря на корпоратив, спрашивали: "Вы к нам когда приедете?" – "Ну, ребята, сейчас не получится, наверное" – и дело закрывается, приходит очередной отказ. Мне уже просто смешно, ведь тут все понятно, на самом деле. И я понял, что там, наверное, волосатая рука, уж не знаю.

Дело сейчас находится еще раз в Роскомнадзоре, мы подали в конце апреля с вопросом: "А должен ли Роскомнадзор заниматься нелегальными операторами связи?" Роскомнадзор не смог ответить в течение месяца.

То есть, федеральному Роскомнадзору не хватило месяца, чтобы сформулировать ответ на мой вопрос, должны ли они в принципе заниматься незаконным предоставлением услуг?

UPD Как позднее выяснилось, РКН проиграл "Телескану" в суде, который оспорил предостережение. В итоге РКН нам ответил, что УСЗ РКН сделало всё возможное. Суд не признал доказательства РКН убедительными. То есть, всё очень странно, даже если УСЗ РКН представил слабые доказательства.

Коллеги, которые, в том числе, в конкуренции с этим оператором, говорят: "Сдаём лицензии, начинаем пиратствовать". Начиналась наша жизнь с борьбы с пиратством, которое ни в коем случае я не поддерживаю, и, оказывается, можно просто существовать и отыгрываться. Ну, там, конечно, везение какое-то, не знаю, но мы ничего не можем добиться.

Эпизод шестой: Россвязь

Вот прошлогоднее дело: "Россвязь" опубликовала на сайте по неизвестным причинам информацию, что можно не платить по "универсальным услугам", точнее, будет отсрочка. Некоторые операторы повелись на это, и история кончилась штрафами.

Не буду подробно останавливаться на этой истории – Олег Грищенко очень подробно и конкретно об этом рассказывал. Но, опять же, тогда был приказ Минкомсвязи, где говорится, что обстоятельства, которые выступают в пользу оператора связи, должны быть учтены, ни в коем случае все это не учитывается.

Эпизод седьмой: замена лицензий

Дальше придумали, конечно, эту замену лицензий с указанием улиц, или с исключением улиц, ну, и операторы пошли по пути наименьшего сопротивления – стали менять лицензию. Но, на самом деле, если бы нормально учитывались интересы операторов связи, то с этой стороны проблема была бы решена.

Конечно, маленький оператор, из которых в основном состоит наша Ассоциация, говорит, что нам нужно какое-то решение. Раз есть такое решение, значит, будем менять лицензию, что делать.

Несколько советов напоследок, они невсе систематизированы. Основная ошибка операторов связи, хоть это и не тема доклада, то, что многие операторы связи живут как бы в своем мирке и думают, что проскочат, за них кто-то решит эти проблемы. Иногда они появляются на конференциях, где начинают кричать, что, мол, нас обижают, или писать в интернете, что, мол, вы не знаете, какие проблемы. Да знаем мы, какие проблемы, этим проблемам много лет, а то, что вы спите, извините – это уже ваши проблемы, надо их все решить.

Что делать?

Конечно, по каждому делу мы для себя и для операторов формируем какие-то рекомендации, правила поведения. Мы рекомендуем, конечно же, учитывать, что количество законодательных актов нарастает, нужно быть в курсе этого законодательства. Если не вы сами, то кто-то должен вам говорить о самых важных изменениях. Вот, в частности, по критическим инфраструктурам: принимается закон, все спят, или делают вид, что спят, но с 1 сентября начнут наказывать, и срочно надо что-то делать, это мы уже знаем.

Не пропускайте сроки, поскольку государство само себе многое прощает, но нам не прощает даже небольших ошибок, говорит, что все это очень страшно.

Не верьте слухам. Это, конечно, по итогам "Россвязи". Не верьте тому, что написано на сайтах, читайте нормативные документы, или требуйте такие документы в письменном виде, ни в коем случае не нужно слушать никаких уверений ни от кого. Как раз по самому первому делу нас тоже убеждали, там было дело с кнопками (имеются ввиду позиции телеканалов в сетке),потом, спустя год, уже были закрепленные позиции в законодательстве, но тогда они еще не были закреплены. Нам говорили, что нас не будут наказывать, и на самом деле, были правы. Насколько я знаю, Максим Ксензов сдержал свое обещание, но все-таки верить не стоит каким-либо обещаниям государственных органов.

Документируйте каждый шаг. С чем мы сталкиваемся: документы, направленные через формы на сайтах, я сейчас не говорю про госуслуги, там, сайт Росссвязисейчас расформировывают, но сам сервис останется, вы сдаете отчеты через него, это работает, да. Но когда вы пишете через форму обращения в какие-то органы, вам могут просто не ответить, ведь нет никаких подтверждений, что вы обращались. Соответственно, все документы нужно сохранять, и не слишком рассчитывать на судебную защиту.

Мы порой сталкиваемся с тем, что приходят некие умники и говорят: "Вы неправильно пишете заявления", и так далее.

На самом деле, по делу 2019 года в Верховном суде была помощь от представителей общественной организации "Роскомсвобода", вылизывали это заявление, мы это заявление определенным образом меняли, то есть, люди помогали. Но рассчитывать, что будет по-другому, вы напишете заявление, и вам не откажут – нет, суд играет на стороне государства, это однозначно. И всегда найдется причина для отказа, если такая задача стоит.

Я не хочу сказать, что суды никогда не выигрываются – они выигрываются, но даже порой нет какой-то определенной практики: то есть, один оператор выиграл, а другой в таком же деле может проиграть, нет надежды на то, что вы однозначно выиграете это дело.

И лучше, конечно, до судов не доводить.

И последний совет: не надейтесь, что вас не накажут. У вас всегда должны быть деньги, которые вы готовы израсходовать на штрафы, поскольку, по нашему опыту, рано или поздно все равно вам придется платить какой-то штраф. Дай бог, чтобы этого ни с кем не случилось.

Спасибо!

Продолжение следует...

 


Почитайте по теме также другие доклады операторской секции форума CSTB:

 


P.S. В настоящий момент уже ведется работа по формированию программы форума CSTB-2022, который, как ожидается, пройдет в традиционное время – в феврале, но в совершенно новом, нетрадиционном формате, о котором мы сможем рассказать позднее. Но останется главное – актуальные секции и круглые столы, дискуссии и дебаты. Если у вас есть интересная тема и вы хотели бы выступить на этом мероприятии, заявку можно присылать уже сейчас.