Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать

Прошлый год конкретно для нас, или, точнее, нашего опыта в части анализа актуальных судебных или антимонопольных споров операторов, запомнился разнообразием тематик споров. Возможно, в этом есть субъективная составляющая, большее знают – чаще просят совета, но общение с отраслевыми юристами свидетельствует, что объективная ситуация меняется.

Поучительные споры с монополистом кабельной канализации

Для меня на первом месте списка ярких поучительных споров – в первую очередь по принципу жадности монополиста – конфликт ПАО "Ростелеком" с несколькими операторами из Ростова-на-Дону, который выразился в один арбитражный спор (с ООО "РегионИнфоКом", дело №А53-21879/18) и один антимонопольный (с ООО "РосИнфоКом" и ООО "ГК "Вега", дело Ростовского УФАС №1718/05).

Два названных дела объединяет схожее развитие сюжета: 1) "Ростелеком" узнает, что у оператора есть нелегальный кабель в кабельной канализации; 2) заключается допсоглашение к существующему договору, где указан выявленный кабель, оператор платит, и спор вроде как решен; 3) проходит 4-10 месяцев "Ростелеком" решает, что история с кабелем – показатель недобросовестности и расторгает договор на размещения кабелей связи, и требует в 10 дней все демонтировать. 

Сама описанная игра – стороны урегулировали спор, подписали дополнительное соглашение, оператор исполняет новые обязательства (платит) и вдруг монополист решает, что он передумал – не красит компанию. Но нюансы, высказанные в ходе спора уточнения и факты, рисуют более неприглядную картину, являют, что для "Ростелекома", как минимум для Ростовского филиала компании, деловая репутация – вещь абсолютно ненужная, а публичные обещания – пустой звук. 

В текстах решений судов по арбитражному спору (с "РегионИнфоКом") названы документы, свидетельствующие, что участок кабельной канализации, где нашли нелегальный кабель, не зарегистрирован за "Ростелекомом", а вроде как на балансе у местной администрации. То есть центральный момент обвинения "Ростелекома" и причина расторжения договора базируется на том, что оператор сам же согласился считать фрагмент кабельной канализации, принадлежащей монополисту. В рамках переговоров вокруг дополнительного соглашения (возможно, сыграл факт незначительности предмета спора – кабель в 2,7 км при общем объеме размещенных оператором кабелей более 110 км). Оператор явно решил – лучше чуть переплатить и сохранить партнерские отношения, а получил ответ совсем не партнерский, а вполне себе злоупотребление правом. 

Антимонопольный спор с "РосИнфоКом" и "ГК "Вега" дает еще более яркую картину "порочной жадности монополиста". 

Во-первых, в ответе УФАС, "Ростелеком" признал, что "нелегальные кабели" – причина расторжения договора – были не выявлены им, а заявлены самими операторами в период так называемого "зеленого коридора" – когда компания официально объявила, что простит всех, кто сам расскажет о своих нелегальных кабелях. То есть сначала монополист публично пообещал, что по отношению к операторам, которые "сдадутся" в определенный промежуток времени не будет санкций, а потом передумал и наказал поверивших ему. 

Во-вторых – и это, безусловно, самое прекрасное, – в том же ответе УФАС "Ростелеком" достаточно явно, почти прямым текстом раскрывает, какова истинная причина игры с обидой на недобросовестность оператора и расторжением договора: "Если ООО "ГК "Вега" и ООО "РосИнфоКом" и в течении срока действия договоров … предоставили полную и достоверную информацию о своих кабелях, то эта информация подтвердится при проведении процедуры заключения новых договоров…". Что такое процедура заключения новых договоров – любой оператор ответит – в первую очередь единовременный платеж за услугу обследования канализации для последующего размещения там кабелей связи (на что явно намекает монополист, говоря о необходимости "подтверждения" представленной информации). Если помножить тариф услуги для Ростовской области на представленные цифры протяженности размещенных в кабельной канализации кабелей ООО "ГК "Вега" и ООО "РосИнфоКом" – получится порядка 5,3 млн руб. 

В тексте решения Кассационного суда по упомянутому делу ООО "РегионИнфоКом", кстати, есть короткая оговорка про озвученную "Ростелекомом" возможность заключения нового договора, что позволяет предположить, что причина спора с ООО "РегионИнфоКом", была аналогичной. На три компании цифра стоимости единовременного платежа получается уже порядка 10 млн руб. Такая вот "скромная", но приятная прибавка за ничто, просто за то, чтобы операторы знали, что их считают честными. 

Главных итогов из этой истории два: 1) стоит осторожнее относится к публичным обещаниям "Ростелекома" (непубличным – тоже); 2) суды Северо-Кавказского округа, от арбитражного до кассационного, описанное поведение монополиста считают неподобающим – они были на стороне ООО "РегионИнфоКом" (по другим названным компаниям, судебных тяжб не было, только заявления в ФАС). 

Электрики "включились"

По количеству обращений операторов к нам с тревожным "посоветуйте, что тут можно сделать" лидером 2019 года по созданию новых проблем операторам связи однозначно были электросетевые компании. Во многих регионах они синхронно подняли тарифы на услуги размещения кабелей на опорах, где-то на "жалкие" 50%, а где-то и на 500%. В некоторых случаях электрики резко брали старт – от объявления, что теперь за размещения будут взимать деньги сразу шли на очень жесткие меры – под угрозой демонтажа всей сети требовали заключения договора с задранными тарифами и выплатой штрафа. Где-то подавали в суд на неосновательное обогащение за нелегальные подвесы (опять же с большими суммами претензий). Наконец, в Петербурге и, что удивило, в Москве (казалось, там эта проблема давно решена) электросетевые компании инициировали несколько судебных споров о взыскании неосновательного обогащения за бездоговорное потребление энергии (с опять же очень внушительными суммами претензий).

Вдумчивое изучение вопроса и первые итоги судебных споров показывают, что у операторов тут есть к чему апеллировать, есть аргументы и кейсы, на которые можно опереться. 

По тарифам на опоры – надежду на лучшее дает ФАС России. В этом вопросе ФАС имеет несколько образцовых кейсов (зафиксированных в их показательных белых-черных книгах ФАС, в частности, дело Тверского УФАС № 04-6/1-1-2016, рассматривалось в суде в рамках дела № А66-12172/2016) и не раз демонстрировало позицию, что выше 200-300 рублей за опору – это перебор. Есть к чему и к кому апеллировать, чтобы побудить тарифы вернуть на нормальный уровень. Как в одном регионе в прошлом году оператор по данному пути прошел успешно – добился признания тарифа в 300 рублей за опору монопольно высоким (дело Краснодарского УФАС № 205/2018).

Главный инструмент воздействия электриков с теми, кто не спешит подписать договора и соглашения об уплате штрафа – предупреждение, что "не согласны на новые тарифы – расторгаем договор и демонтируем" не находит понимания в судах, особенно когда демонтировать хотят сети связи, из-за чего пострадают многие. Судебная практика прошлых лет по аналогичным ситуациям с кабельной канализацией дает позитивный настрой (аналогия – потому что и опоры, и канализация подпадают под Правила недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей связи). Хотя в случаях, когда речь идет не о повышениях тарифов, а о заключении договора на то, что ранее было бесплатно, все много сложнее, тут очень важна досудебная работа юристов и выбор правильного момента для обращения в суд. 

В случае со штрафами операторского оборудования ситуация тоже оказывается не безнадежной. То, что для выявления безучетного потребления энергии сетевикам надо очень аккуратно работать на "чужой территории" – в многоквартирном доме – оставляет хорошие возможности операторам отбить иски. В Санкт-Петербурге уже три первых дела по бездоговорному потреблению электроэнергии оборудованием связи, размещенным в многоквартирных домах, закончились поражением Ленэнерго. В двух первых случаях из-за простого вопроса – а как, собственно, проверяющие туда (в подвал или на чердак) проникли так, что УК или ТСЖ комиссию от электросетевой компании не зафиксировала. В третьем – поражение Ленэнерго носило более всеобъемлющий характер, суд согласился, что потребление операторского оборудования можно относить к общедомовому (спор с ООО "Инфотех", дело № А56-79665/2018). В Москве, правда, оператор проиграл. 

А что же УК

Во второй половине 2018 года некая волна депрессивных настроений прокатилась по форумам и чатам (чуть позже – конференциям), где обсуждались вопросы споров операторов с ТСЖ и УК – теперь, явно, что будет много хуже, приятная для операторов пора, когда Верховный Суд РФ был на их стороне, ушла. И были на то основания. Как итог, 2019 год в отношении споров УК/ТСЖ и операторов связи прошел под знаком поиска где, в каких составляющих споров теперь все плохо, а где – не так плохо. 

Что, собственно, сказал Верховный Суд РФ в ряде неприятных для операторов определениях. Сказал следующее (в немного разных, конечно, вариациях): "абонент, являющийся собственником помещения, не может единолично в противоречие с решением общего собрания собственников решать вопросы, связанные с предоставлением другим лицам права пользования общим имуществом многоквартирного дома" (из решения по делу № А56-78928/2017). 

Из этой позиции вытекает два неприятных вывода: 1) оператор все же использует имущество, а значит требование платы – нормально (ранее суды придерживались позиции, что оператор, размещая оборудования по заявке и в интересах собственников- жильцов не использует общедомовое имущество) и 2) один собственник не может единолично решать вопрос о пользовании общим имуществом (ранее одного собственника было достаточно для размещения оборудования, если нет установленного судом или всеми собственниками особого порядка использования). 

К чему это приводит. Где, в каких ситуациях операторы выигрывают, а где нет

1. Вхождение в дома. Когда оператор на основании договора с абонентом пытается через суд принудить управляющую организацию пустить его разместить оборудование и оказывать услуги связи жильцам.

До середины 2018 года у знакомых мне операторов Санкт-Петербурга получалось так входить – инициировали иск к УК от абонента, желающего, чтоб его оператора пустили, и суд говорил, раз нет установленного порядка использования имущества – УК не должно мешать собственнику. Но в 2019 году такой подход точно точно не работает, в том числе и когда собственники не выносили решения по порядку использования общедомовых помещений или же делегировали кому то право ими распоряжаться. Суды после озвученной позиции ВС РФ видят в таком требовании собственника квартиры явное превышение своих прав как совладельца нежилых помещений; суд как правило говорит хочешь оператора – так инициируй, собственник, собрание собственников. Так что либо договаривайся с УК/ТСЖ, либо – не входи.

2. Плата за размещение оборудования в многоквартирном доме. Когда УК через суд требует или погасить задолженность по договору, или взыскать неосновательное обогащение. Вопрос, самый часто рассматриваемый в судах. Споры о плате принесли хорошие для операторов решения ВС РФ 2016-2017 гг, и неприятные решения 2018 года.

Все изменилось. Собственники захотели взимать плату или просто делегировали право распоряжения имуществом – и оператор должен платить. В некоторых случаях можно наблюдать своего рода "перегибы на местах" нового взгляда суда на проблему. Вот, например, есть решение с такой формулировкой: "Само по себе отсутствие решения собрания собственников о предоставлении ответчику [оператору] в пользование общего имущества МКД и/или отсутствие решения о размере платы за пользование общим имуществом в отсутствие решения общего собрания собственников о безвозмездном пользовании ответчиком [оператором] общим имуществом не освобождает ответчика от внесения платы [истцу – то есть управляющей компании] за пользование общим имуществом МКД..." (из текста решения по делу № А33-34313/2018). То есть суд требует от оператора представить решение собраний собственников, что бесплатно могут размещать, а от УК разрешения от собственников, что имеют право взимать с операторов плату, не просят, считают это нужным, оператор как бы в любом случае должен платить, даже если собственники этого не просили. 

Но такой подход – все же редкость.

В абсолютном большинстве споров прослеживается позиция, что УК, чтобы требовать денег с операторов, необходимо иметь соответствующее решение собрания собственников. Эту позицию даже Роскомнадзор в 2019 году озвучил (подробнее – ниже). 

Чтение решений по спорам в отношении оплаты показывает одну интересную закономерность. Споры по оплате задолженности по договору размещения зачастую идут без анализа, что и когда постановило собрание собственников (делегировало ли общее право представлять собственников по вопросам общения с операторами или определила конкретную сумму). В то же время споры о взыскании неосновательного обогащения побуждают суды проверять, как были определены суммы этого обогащения, каким собранием, какими формулировками. Как следствие, в спорах по неосновательному обогащению чаще выявляются недочеты УК, и чаще оператор уходит с минимальным ущербом, или вовсе без него. Между тем, два этих типа спора разделяет, по сути, одно простое письмо – отказ оператора выполнять условия по договору в силу того, что требования оплаты, по его мнению, незаконны. 

В конце 2018 года я прогнозировал, что в 2019 году заметное число операторов попробует повлиять на ситуацию с необходимостью оплаты собственникам "мягкой силой" – попросит суд определиться в отношении "соразмерности" установленной (повышенной) платы. Правовая логика решений судов о необходимости оплаты собственникам базируется на ссылке на ст. 6 ФЗ "О связи", где и упомянуто что собственники вправе требовать от операторов именно соразмерную плату за размещение сетей. Соразмерная – это не произвольная, а отвечающая критериям компенсации расходов и нормы прибыли. Тут есть с чем зайти и что оспорить (благо терять нечего). 

Но по итогам года есть буквально два таких дела на всю страну, и оба по ситуациям, где УК/ТСЖ заносило до космических сумм порядка 7-12 тысяч рублей в месяц за размещение единицы оборудования. То есть тут неадекватность тарифов легко показать (сравнивая с тарифами иных УК/ТСЖ). Будем надеяться, что системный и сложный подход к этому вопросу будет реализован в ближайшем году, уж очень он напрашивается. Тогда вопрос об оплате размещения оборудования можно будет считать всесторонне проработанным.

3. Недопуск к помещениям с операторским оборудованием со стороны УК из-за либо отсутствия специального договора с УК по допуску, либо отсутствия договора с собственниками.

В 2019 году Роскомнадзор неожиданно поучаствовал в развитии ситуации взаимоотношений УК и операторов по вопросу допуска – разослал внутреннее письмо с правовой оценкой случаев, когда УК не пускают операторов к оборудованию. Хотя посыл письма был более чем нейтральный – что названные случаи не являются нарушением правил охраны линий и сооружений сетей (и на такие заявления от операторов сотрудникам Роскомнадзора реагировать не надо), одновременно ведомство обозначило, что УК не вправе самостоятельно ограничивать доступ операторов и что законодательством "не предусмотрено выполнение сотрудниками управляющих компаний указанных действий [надзора за действиями операторов] на возмездной основе".

Одна организация решила через суд признать данное письмо недействующим – и добилась ровно обратного эффекта – выводы информационного письма получили одобрение Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ (определение от 22 января 2019 г. № АПЛ18-609). Теперь при обращении в ФАС или в суд с жалобой или иском по факту принуждения со стороны УК к заключению договора на доступ к помещениям можно апеллировать к свежей позиции ВС РФ из названного определения, что "Управляющая организация ограничена в пределах реализации своих прав по пользованию и распоряжению общим имуществом многоквартирного дома. Она не вправе самостоятельно принимать решение о возможности доступа, в том числе организаций связи, к общему имуществу"

Судебные и антимонопольные споры 2019 года по теме недопуска к оборудованию со стороны УК показывают, что обозначенная выше позиция Роскомнадзора и ВС РФ полностью в рамках общего восприятия ситуации судов – нет никаких правовых оснований для дополнительной услуги доступа или организации доступа. В большинстве таких споров суды или УФАС были на стороне операторов, есть и уникальный случай, когда оператор получил и компенсация за ущерб возникший из-за недопуска со стороны УК к его оборудованию (например, спор ЗАО "Инвестприбор" против ООО "Эксжил", дело № А40-85176/18-25-618).

4. Демонтаж оборудования связи, размещенного в многоквартирных домах.

Суды с требованием демонтажа операторского оборудования – например, потому что размещено без разрешения собрания собственников – в 2019 году чаще всего заканчивались согласно решению собрания собственников. Тот факт, что демонтаж неизменно затрагивает права жильцов- абонентов, явно останавливает суд от его согласования, когда обращается УК (повод – у оператора нет разрешения от собственников). Но если собственники решают на общем собрании, что вот этого оператора надо демонтировать (или демонтировать всех, кроме указанных), то у оператора мало шансов. 

Характерным, в духе современных раскладов, можно назвать дело ТСЖ "Ленина 73" против ООО "Нижнетагильские компьютерные сети" (дело №А60-46206/2018). Правление ТСЖ в иске просило демонтировать оборудование так как оператор уклонялся от заключения договора и оплаты по нему. Суд, услышав от УК что главная причина деньги, а не нежелание видеть этого оператора, решил не демонтировать, но принудить к заключению договора и взыскать неосновательное обогащение за период когда оператор уклонялся от заключения договора.